捏造“外汇、期货、期权、原油、贵金属”投资..，实施诈骗，若何辩护？

吴斌:广强律师事务所刑事律师 [本文来自：www.ii77.com]

       据笔者所认识，今朝中国国内，好多公司或许收集..，并不具备投资“外汇、期货、期权、原油、贵金属”的天资，甚至是捏造的公司；而中国国内投资者，手里闲钱多，但贫乏准确的投资渠道或许急于赚..。而一些公司或许一些收集..，就乘机吸引投资者积极投钱，冠以“有专家带着做，一个月收益翻番”，并承诺“投资小，回报率高”。最后，投资者血本无归，发现受骗受骗后，往往都邑选择报警处理，然后这些公司或许收集..就或者被公安机关查处。

      当然，国内一些有真实生意外汇或许有真实投资项目的公司，因为投资失败或许把持失误，导致投资者蒙受经济损失，而投资者为了挽回损失也往往会报警处理。即使该公司只是存在违规或许存在错误规事由，都邑被牵扯进诈骗或许集资诈骗的队列。

      实际傍边，好多涉案当事人眷属，认为新闻媒体已经鼎力报道，涉案罪名就根基是“铁板上钉钉”，然而，在笔者看来，这完满是对司法的一种曲解。因为，涉案行为即使被“新闻报道”表述为：“诈骗团伙”或许“特大犯罪团伙”，涉案金额高达“几万万，甚至几十亿”，然则，这些新闻报道更多地是呈现官方破大案、立大功的前奏，并对犯罪运动的一种震慑性宣传手段。

       究竟，若何入罪量刑，还需要回来到我国《刑法》、《刑事诉讼法》及其相关的司法注释与现行的司法实践。好比：涉嫌什么罪名，事实是否清楚，证据是否的确充裕等。

        以下，笔者连系司法判例以及本身所打点案件总结概括一些该类案件的辩护要点，为实务中该类型犯罪案件的有效罪轻辩护供应参考。

        证据的确充裕，是我国《刑事诉讼法》中对于“犯罪事实清楚，证据的确充裕”的要求之一，是指定案证据已经査证属实并在量上达到足以得出确定结论的水平。而我国刑事证据被划分为八大种类，而证据之辩也在于此，以下简要介绍一下证据之辩的要点。

      1.【物证、书证】侦查机关在涉案场合拘留的德律、德律、手机等涉案物品，涉案书证能够作为证据材料。然则，在这种类型的诈骗案件中，我国刑事证据法对物证、书证有一种裁量性清扫划定。对于侦查人员经由违反司法法式的体式收集的物证、书证，法院在同时具备两个前提的前提下，能够作出清扫不法证据的决意：一是侦查人员取证法式严重违法，或者严重影响司法公平的；二是公诉方不克补正，也无法作出合懂得释的。

      2.【证人证言、被害人的陈述】在这种涉案人数较多的案件，侦查机关往往会将该诈骗集体项下一些可有可无的人员作扣问笔录，或许扣问被害人的近亲属及知恋人员作扣问笔录，形成证人证言。然则，在这种类型的诈骗案件中，我国刑事证据法所确立的不法证言排出划定可分为两大类：一是强制性清扫划定，二是可补正的清扫划定。

       对于那些处于显着醉酒、麻醉品中毒或许精神药物麻醉状况，乃至不克准确表达的证人所能供应的证言，不克作为定案的依据；证人的猜测性、谈论性、推想性的证言，一样不克作为证据使用，等等。  

   3.【犯罪嫌疑人／被告人的供述与辩白】涉案人员归案后，侦查机关对犯罪嫌疑人建造讯问笔录，犯罪嫌疑人所供述的内容，以及对涉案行为的辩白等。

       对于犯罪嫌疑人／被告人的供述与辩白，强制性清扫划定首要适用以下三种情形：一是侦查人员采用刑讯逼供等不法手段所获得的犯罪嫌疑人／被告人的供述和辩白；二是讯问笔录没有经犯罪嫌疑人／被告人查对并签名的；三是讯问聋哑人或许欠亨晓本地通用说话文字的人，没有依法为其供应翻译的。而瑕疵证据补正划定则适用于以下三种景遇：一是讯问笔录填写的讯问时间、讯问人、记录人、法定代理人有误或许存在矛盾的；二是讯问人员没有签名的；三是首次讯问笔录没有记录示知被讯问人相关权力和司法划定的。

      4.【视听资料、电子数据】视听资料又称为“音像资料”，是指以灌音带、录像带、电子软盘、电子磁盘等相关设备记载的声音、图像、运动画面。电子数据是一种存在于互联收集、通信收集等之中的数据信息。

      而对于视听资料、电子数据的清扫，有两方面的划定：一是经由审查无法确认视听资料、电子数据真伪虚实的，法院一律不得将其作为定案的凭据；二是无论是视听资料照样电子数据，在建造、取得的时间、所在、体式等存在疑问，举证方不克供应需要证实或许作出合懂得释的，法院也不克将其作为定案的依据。

       5.【判定定见】判定定见是指判定人运用科学手艺或许专门常识，对诉讼中所涉及的专门性问题经由剖析、判断所形成的一种分辨定见。判定首要分为“法医类判定”、“物证类判定”、“声像资料判定”三大类。

      而清扫划定适用对象的不法判定定见的缺陷有四类：一是判定机构和判定人资格和前提的缺陷；二是判定法式和方式的错误；三是送检材料鉴真法式的违法；四是判定文书形式要件的欠缺。

      6.【勘验、搜检、识别、侦查实验等笔录】凭据我国刑事证据法，对于勘验、搜检笔录存在显着不相符司法划定的景遇，举证方不克作出合懂得释或许解说的，法院不得将其作为定案的凭据。

     不法识别的景遇如下：一是识别不是在侦查人员的主持下进行；二是识别前使识别人见到识别对象的；三是识别运动没有个体进行的；四是识别对象没有混同在具有雷同特征的其他对象之中，或许供识别的对象数量不相符划定的；五是识别过程中给识别人显着暗示或显着有指认嫌疑的；六是识别违反划定，致使无法确定识别笔录真实性的其他景遇。

       笔者凭据以往的办案经验认为，即使“新闻媒体”鼎力报道了该类型诈骗案件，法院仍然会凭据“认定案件事实，必需以证据为依据”，所以，刑事辩护律师实时介入案件，并为其供应专业的“证据之辩”就显得尤为贵重了。

 1.【主犯、从犯之辩】

   （1）组织、向导者、投资人、主管品级其余人员，很或者会被司法机关认定为主犯。

       笔者研究有关诈骗类案例，好比陈某集涉嫌诈骗罪一案，涉案金额600万元，陈某集与其余几名同案犯配合实施诈骗。后来，法院认定陈某集介入讨论拟定签署相关融资和谈文件，事后分取诈骗赃款，在配合诈骗中起必然的协助、合营感化，该当以诈骗罪共犯惩罚。固然法院最终没有将陈某集直接认定为主犯，然则，承认陈某集在配合犯罪中起到协助、合营感化，从判决究竟来揣摩，法院给了从犯的量刑。这也是一种成功的有效罪轻辩护。

    （广东省深圳市中级人民法院，（2016）粤03刑初284号刑事判决书）

   （2）发卖人员、买卖拓展人员、客服人员、操盘手品级其余人员，也需要区别情形而定。

    有或者会被司法机关认定为从犯；若是该级其余人员，入职时间对照短，没有拉到任何人进行投资，且不认识公司的实际运营情形，甚至不知道公司实际上时捏造投资“外汇、期货、期权、原油、贵金属”，以不法占有投资者的投资款为目的的，也有或者会被认定为无罪。

      笔者研究“开设虚拟贵金属生意..”，在有关的司法判例中：被告人张某作为发卖人员，成长并指导客户投资“贵金属生意..”，经由掌握虚拟生意..上贵金属的涨跌达到让客户亏钱的目的，客户亏钱后，张某等人再按照比例将客户吃亏的钱瓜分。最终，一审法院认定被告人张某受诱导介入作案，起次要感化，是从犯。

（广东省深圳市中级人民法院，（2016）粤03刑初108号刑事判决书）

     （3）投资..供应方、APP收集..的斥地者、维护者，需区分隔发者、维护者是老板、手艺主干，照样通俗的手艺员工。

      对于投资..供应方、APP收集..维护方的老板而言，有或者会被认定为主犯，或许在无法认定为主犯的情形下，或者会按照不宜区别主从犯进行认定，当然，凭据笔者的办案经验，后者往往在量刑上比前者轻。若是有证据证实当初投资..供应方与诈骗实施方签署合同时，明确商定，该..只能拥有模拟把持或许用于实操..等，而且..研发交付后，投资..供应方、APP收集..的斥地者不克监控该..后台，且没有介入后续的维护及其点窜后台的工作，有或者会被认定为无罪。

     而对于只是投资..供应方、APP收集..的通俗手艺员工而言，或者会被认定为从犯，若是该通俗手艺员工入职时间较短，不认识该投资..或许APP收集..实施诈骗犯罪运动，且不具备维护该..后台手艺的，也有或者不会被认定为犯罪。   

   （4）行政、财务等人员，有或者会被认定为从犯；然则若是这部门人员，入职时间较短，不认识该投资..的实际运作情形，且没有直接实施成长客户等行为，也或者不会被认定为犯罪。

      笔者总结办案经验以及司法实践认为，在诈骗的配合犯罪案件中，更多的是从主客观各方面去区分主从犯，包罗配合犯罪中的起意行为、所处的地位、实际介入水平、对风险究竟的影响、对赃物的掌握水平等。《刑法》第二十七条划定：“在配合犯罪中起次要或许辅助感化的，是从犯。对于从犯，该当从轻、减轻惩罚或许免除惩罚。”是以，认识以及区分诈骗案件中的主从犯问题，关系到涉案当事人的量刑问题。

2.【数额之辩】

      公诉机关指控被告人钟某某诈骗金额为59万元，辩护律师提出辩护数额之辩：59万元里面，有10万元摆布用于父亲治病及丧葬，该当属于民事胶葛，不是诈骗。后法院认定，现有证据不足以证实公诉机关指控的59万元均系捏造事实、隐瞒实情的诈骗款子，凭据证据存疑有利于被告人原则，法院认定，个中10万元系被告人以父亲生病、丧葬为由的乞贷，并非诈骗款子，被害人张某某可另循民事司法途径对该10万元主张权力；其余49万元，被告人钟某某在明知无还款能力的情形下，仍接纳捏造事实、隐瞒实情的体式向被害人乞贷，且用于赌钱，该款子该当认定为诈骗款子。最终，法院认定被告人钟某某骗取被害人张某某钱款共计49万元。

（广东省深圳市中级人民法院，（2017）粤0307刑初4265号刑事判决书）

     笔者认为，诈骗犯罪案件中，“数额之辩”涉及到案件的入罪量刑，事实是“数额较大”、“数额伟大”照样“数额稀奇伟大”，对于涉案当事人而言，就是“三年以下有期徒刑”、“三年以上十年以下有期徒刑”照样“十年以上有期徒刑或许无期徒刑”的问题了。

3.【自首、建功、坦率情节、退赃退赔等之辩】

      法院认为，被告人刘某甲归案后如实供述罪过，自愿认罪，且其眷属已代为补偿各被害人经济损失并获得谅解，故可对其从轻惩罚；辩护人据此提出对被告人刘某甲从轻惩罚的辩护定见，本院予以采纳。凭据被告人刘某甲的犯罪情节和悔罪示意，适用缓刑的确不致再风险社会，能够宣告缓刑。

     最终，法院判处被告人刘某缓刑。

（广东省广州市河汉区人民法院，（2014）穗天法刑初字第2299号）

     法院认为，被告人方某甲案发后主动投案，并能如实供述本身的犯罪事实，系自首，能够减轻惩罚；其已退赔被害人损失并取得谅解，可酌情从轻惩罚。连系本案具体情节，可对被告人方某甲适用缓刑。

      最终，法院判处被告人方某缓刑。

（浙江省杭州市建德市人民法院，（2015）杭建刑初字第592号）

      辩护人提出被告人虞某某有自首和积极退赃情节，恳求从轻惩罚的辩护定见，本院予以采纳。

      最终，法院判处被告人虞某某缓刑。

（江苏省南京市鼓楼区人民法院，（2016）苏0106刑初49号刑事判决书）

        笔者认为，能为涉案当事人争夺自首、建功、坦率情节以及退赃退赔等法定量刑情节，就是为涉案当事人争夺了能够从轻、减轻惩罚，甚至在犯罪较轻时，能够免除惩罚的机会。

       综合上述论说，笔者认为，必需连系涉案事实及司法，作出分歧的辩护方案，以求达到专业、有效的辩护结果。

     不管是借投资“外汇、期货、期权、原油、贵金属”等名义实施诈骗，照样电信收集诈骗，应首先，从是否组成犯罪的角度进行考量，以便确定涉嫌诈骗案件的定性问题；其次，若是确定涉案情形不组成犯罪，应勇敢作无罪辩护，不然，需往罪轻辩护的方面进行勇敢索求；再次，作罪轻辩护的过程中，确定明确的主从犯辩护，数额之辩，自首、建功、坦率退赔退赃获谅解之辩，以达到360度无死角的专业、有效辩护。以达到最大限度为当事人争夺取保候审、缓刑以及较轻的科罚的目的，让当事人早日回来社会，与家人团聚。

吴斌

广强律师事务所刑事律师

作者

广强律师事务所系由刑事概略案辩护律师王思鲁领衔的、致力于全国性重大复杂疑难刑事案件有效辩护的刑事辩护专业司法办事机构。

广强律师事务所拥有一支宏大的刑事辩护律师团队-金牙大状刑事律师团队，并在中国刑事辩护律师界率先将刑事辩护推向精准化、类罪化有效辩护，几十名各具拿手的精准化刑事辩护律师离别致力诈骗犯罪、金融犯罪、..犯罪、私运犯罪、..犯罪、职务犯罪、常识产权犯罪、税务犯罪、黑社会性质犯罪、收集犯罪等类犯罪重大案件有效辩护。

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