经由在运营商办事器中添加恶意法式劫持用户流量涉嫌不法掌握 较量机信息系统罪的行为模式剖析及辩护策略

作者:车冲,广强律师事务所刑事律师暨经济犯罪辩护与研究中心秘书长 [转载出处:www.ii77.com]


[好文分享:www.ii77.com]

提起流量劫持往往第一个想起的就是运营商劫持,或者每一个上彀的用户都曾经碰到过原本想接见A网站,但实际上打开的是B网站或许显现弹窗、嵌入式告白等其他内容的情形。所谓流量劫持,是指在办事器中添加恶意法式,以点窜浏览器、锁定主页、告白弹窗、暗刷流量等体式,强制用户接见某些网站,从而造成用户流量损失的景遇,而该行为的目的是为了获取推广流量。如许的行为令用户深恶痛绝,企业和正规网站亦深受其害,正常买卖和企业形象均受到分歧水平的影响。在2015年岁尾,今日头条、美团、公共点评网、360等六家公司配合揭橥了一篇抵制运营商流量劫持的结合声明。


而近日,堪称“史上最大规模数据窃取案”被浙江绍兴越城区警方侦破。该案中,以邢松健为首的犯罪集体,以北京瑞智华胜科技股份有限公司(以下简称瑞智华胜)、北京中科云智公司(以下简称中科云智)和北京点智互动信息手艺有限公司(以下简称点智互动)三家公司为依托,由中科云智和点智互动两家公司用来获取运营商流量,而瑞智华胜则负责进行数据加工、处理,经由精准..、恶意弹窗推广等体式将数据变现。下面,笔者以“瑞智华胜流量劫持案”为例,对该行为模式进行剖析以及对不法获取较量机信息系统数据罪的入罪及量刑问题提出辩护策略:


一、经由在运营商办事器中添加恶意法式劫持用户流量涉嫌不法掌握较量机信息系统罪的行为模式剖析

第一,由中科云智和点智互动两家公司以竞标的体式,先后与笼盖全国多个省市的电信、移动、联通等运营商签署..告白系统办事合同,为运营商供应精准告白投放系统的斥地、维护,进而拿到了运营商办事器的长途登录权限。

第二,两家公司以研发、维护合作项目为名,将自立编写的恶意采集法式安插在运营商内部的办事器上,不法掌握运营商的办事器。

第三,由瑞智华胜负责对数据加工、处理,经由精准..、恶意弹窗推广等体式,不法劫持用户流量从而实现获利。


二、经由在运营商办事器中添加恶意法式劫持用户流量涉嫌不法掌握较量机信息系统罪


凭据我国《刑法》第二百八十五条第二款:“违反国度划定,侵入前款划定以外的较量机信息系统或许采用其他手艺手段,获取该较量机信息系统中存储、处理或许传输的数据,或许对该较量机信息系统实施不法掌握,情节严重的,处三年以下有期徒刑或许拘役,并处或许单惩罚金;情节稀奇严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并惩罚金。”由此可见,在“瑞智华胜流量劫持案”傍边,以邢松健为首的犯罪集体为牟取不法好处,违法国度划定,在运营商办事器中添加恶意法式,不法掌握运营商办事器,实现恶意弹窗推广,劫持用户流量的行为已涉嫌组成不法掌握较量机信系统罪。

同时,凭据上述条则划定,不法掌握较量机信息系统罪属于情节犯,必需达到“情节严重”或许“情节稀奇严重”才穷究刑事责任。《最高人民法院、最高人民审查院关于打点风险较量机信息系统平安刑事案件应用司法多数问题的注释》(以下简称《注释》)对于“情节严重”、“情节稀奇严重”作出明确划定:第一条 不法获取较量机信息系统数据或许不法掌握较量机信息系统,具有下列景遇之一的,该当认定为刑法第二百八十五条第二款划定的“情节严重”:

一)获取支出结算、证券生意、期货生意等收集金融办事的身份认证信息十组以上的;

(二)获取第(一)项以外的身份认证信息五百组以上的;

(三)不法掌握较量机信息系统二十台以上的;

(四)违法所得五千元以上或许造成经济损失一万元以上的;

(五)其他情节严重的景遇。

实施前款划定行为,具有下列景遇之一的,该当认定为刑法第二百八十五条第二款划定的“情节稀奇严重”:

(一)数量或许数额达到前款第(一)项至第(四)项划定尺度五倍以上的;

(二)其他情节稀奇严重的景遇。

从我国对于不法掌握较量机信息系统的量刑能够看出,若是存在不法掌握较量机信息系统一百台以上的;违法所得2.5万元或许造成经济损失达到5万元的景遇,则有或者被认定为“情节稀奇严重”,面临三年以上七年以下有期徒刑,并惩罚金的科罚。


三、经由在运营商办事器中添加恶意法式劫持用户流量的辩护策略


(一)对于经由在运营商办事器中添加恶意法式劫持用户流量编的行为,该当主张组成不法掌握较量机信息系统罪而不是损坏较量机信息系统罪

凭据《刑法》第二百八十五条的划定,组成不法掌握较量机信系统罪的,情节严重的,处三年以下有期徒刑或许拘役,并处或许单惩罚金;情节稀奇严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并惩罚金。而凭据第二百八十六条的划定,组成损坏较量机信息系统罪的,后果严重的,处五年以下有期徒刑或许拘役;后果稀奇严重的,处五年以上有期徒刑。由此可见,前者的量刑更轻,无疑对行为人更有利。是以,应连系行为人的客观行为和主观方面,主张行为人组成不法掌握较量机信系统罪而非损坏较量机信息系统罪。

第一,在损坏较量机信息系统犯罪中,必需有专门的较量机判定机构对行为人安插在运营商办事器的恶意法式进行判定,若是判定定见认为该恶意法式并未对较量机信息系统功能进行删除、点窜、增加、干扰,造成较量机信息系统不克正常运行或许并未对较量机信息系统中存储、处理或许传输的数据和应用法式进行删除、点窜、增加的把持,造成后果严重的,则不克将案件定性为损坏较量机信息系统罪。

第二,即使判定定见认为行为人将恶意法式强行植入运营商办事器傍边,影响运营商办事器的正常运行,从而得出该法式对较量机系统造成损坏性影响的结论,使得该的行为与损坏较量机信息系统罪的组成要件中的客观方面相相符,但客观方面相相符并不料味着相符整个罪名的组成要件。

第三,在主观方面,损坏较量机信息系统罪要求行为人有意造成较量机信息系统不克正常运行的后果,而不法掌握较量机信息系统罪要求行为人有意该较量机信息系统实施不法掌握。在“瑞智华胜流量劫持”案中,行为人在运营商办事器上安插恶意法式的目的是为了劫持用户流量,实现取利的目的,而不是出于损坏运营商办事器自己、影响运营商办事器正常运行的目的。

第四,在司法实务傍边,为牟取不法好处,实施DNS域名劫持或流量劫持的行为,平日都被认定为不法掌握较量机信系统罪。以重庆市渝北区人民法院(2015)渝北法刑初字第00666号《刑事判决书》为例,法院认为被告人施硕、唐某某等人配合行使施硕的职务便当,不法掌握xxxx重庆分公司的互联网域名解析系统,致使在用户接见被劫持的网站时,强行跳转到此外的页面,用户实际接见的页面与用户输入的网址分歧,或许致使在用户接见网站时,主动到场推广商的代码,实施DNS域名劫持或流量劫持。被告人施硕、唐某某等人的行为相符不法掌握较量机信息系统罪的组成要件,该当以不法掌握较量机信息系统罪入罪惩罚。

(二)针对行为人在配合犯罪中的地位和感化,以从犯为切入点提出有效的辩护定见

在配合犯罪傍边,应该注重区分主从犯。具体到“瑞智华胜流量劫持”案中,凭据公开资料,警方已抓获瑞智华胜公司法定代表人、董事周嘉林及监事黄健、梁修军等6名犯罪嫌疑人,但三家公司的实际掌握人邢松健已逃至国外。个中,邢松健持有瑞智华胜股份后积极推进公司买卖转型,由软件斥地转向互联网新媒体..买卖,并成为瑞智华胜、点智互动、中科云智三家企业的实际掌握人。按照司法实务的处理体式,其承担主犯的责任毋庸置疑。那在该案中的相关人员,该当承担何种责任呢?

第一,公司的部门高管人员,若是是在邢松健的指使、号令下介入在运营商处的办事器添加法式实现对用户流量的劫持的整个过程,则可主张为感化较小的主犯。

第二,对于只是负责手艺层面的工作人员,可主张为从犯。在这种景遇中,若是在公司只是负责编写法式,供应维护、升级等手艺性工作,或许只是负责将从运营商导出的数据进行恶意弹窗推广等把持,收取固定的劳务费用,没有介入公司好处分派,该当认定在配合犯罪中起次要感化或许辅助感化的从犯,从而可以从轻甚至减轻惩罚。

第三,对于从事资金结算、人事治理的工作人员,可主张为从犯。因为瑞智华胜与全国各省市运营商有合作关系,且旗下拥有大量新媒体公家号,对外为多家大型公司如天猫、京东、携程等浩瀚知名企业供应产物..办事,资金往来以及人员举止相当频仍。是以,平日需要大量专门负责资金结算、人事治理的工作人员,该类人员往往只是为资金流转和人事治理供应匡助,在配合犯罪中往往被认定为从犯,在司法实务中一样也只是认定为供应匡助行为而认定属于从犯。

第四,对于只是负责与运营商签署..告白系统办事合同、为在运营商办事器中添加恶意法式劫取用户流量作前置性工作的,可主张为从犯。若是现有证据只是表明其只是负责与运营商签署..告白系统办事合同,对公司后期安插恶意法式劫取用户流量的行为不知情的,则可主张无罪辩护。

第五,对于纯真投资入股,不清楚公司运作经营模式的股东,可主张无罪辩护。因为瑞智华胜及其关系公司作案手法新颖,获取好处的途径分歧平常,公司股东若是甚少介入公司商议、决议运动,则难以清楚认识公司背后的运作经营模式。是以,对瑞智华胜公司及其关系公司纯真投资持股的股东,固然介入公司盈利分派,然则实际上没有介入公司商议、决议涉及劫取用户流量的股东会议,对公司具体运作经营模式不知情,即在客观上没有对较量机信息系统实施不法掌握的行为,主观上也不存在不法掌握较量机信息系统的有意,则可主张不组成不法掌握较量机信息系统罪。

(二)针对不法掌握较量机信息系统的数量提出有效的辩护定见

1.注重审查劫持用户流量的网页或许弹窗告白是否由自身安插在运营商办事器中的恶意法式所造成的

因为劫持用户流量成本低,回报高,隐蔽性强,很多公司甘心..礼聘黑客劫取用户流量,推广告白。是以,运营商被劫持的案件时有发生。在审查劫持用户流量的网页或许弹窗告白时,只有是经由自身安插在运营商办事器中的恶意法式劫取的用户流量,才能将该行为归属于行为人,对于不是由行为人安插恶意法式所造成劫持用户流量的情形,应该予以剔除。

2.被不法掌握较量机信系统数据的数量应以行为人被抓获时核实确认的数量为准

因为行为人积极开发市场,与全国多个省市的运营商都有买卖交游,若是行为人被抓获之前只是与运营商签署了..告白系统办事合同,并未实际拿到了运营商办事器的长途登录权限,未在运营商办事器中安插恶意法式的,则不克认定行为人对该运营商实施了不法掌握较量机信系统的行为。司法实务中往往是采用抓获时确定的不法掌握较量机信息系统数量来认定。是以,在辩护工作中,应该主张不法掌握较量机信系统的数量以行为人被抓获时核实确认的数量为准。

(三)针对违法所得和经济损失提出有效的辩护定见

1.对违法所得的认定该当注重区分正当买卖和不法买卖的经济收入,不克把正当收入较量在不法掌握较量机信息系统违法所适合中

因为该类型作案是经由事先与运营商签署..告白系统办事合同,之后经由在运营商处安插恶意法式劫取用户流量从而实现获利。可见,事前为运营商供应..告白系统办事获取的好处属于合法收入,事后经由在运营商处安插恶意法式劫取用户流量获取的好处才属于不法获利。是以,在较量违法所得时应注重区分正当买卖和不法买卖的经济收入,不该把正当收入较量在不法掌握较量机信息系统罪违法所适合中。

2.对被害人经济损失的认定仅限于不法掌握较量机信息系统的行为所造成的直接经济损失和需要费用,不包罗预期收益

凭据《注释》第十一条第三款“本注释所称“经济损失”,包罗风险较量机信息系统犯罪过为给用户直接造成的经济损失,以及用户为恢复数据、功能而支出的需要费用。”的划定,在不法掌握较量机信息系统犯罪傍边,经济损失的认定仅限于不法获取较量机信息系统数据的行为所造成的直接经济损失和需要费用,而不包罗预期收益。是以,在较量损失时,对运营商、用户预期的经营收益均不属于直接经济损失和需要费用的局限之内,是以在辩护过程中应注重对该部门金额提出予以剔除的辩护定见。

同时,对被害人经济损失的认定仅限于行为人所实施的不法掌握较量机信息系统的行为。在实际生活中,黑客劫持用户流量的案件时有发生,对于用户流量被劫持所造成的经济损失,必需要确认是行为人在运营商所安插的恶意法式导致的,若是不是该恶意法式所导致的,辩护人则应该剔除该部门无关的损失金额。


以上是车冲律师凭据打点雷同案件的经验连系司法实践对经由在运营商办事器中添加恶意法式劫持用户流量涉嫌不法掌握较量机信息系统罪的行为模式剖析及辩护策略总结,以求对维护涉案人员的正当权益和司法公平作出有益进献。



车冲

经济犯罪案件辩护律师、广强律师事务所经济犯罪辩护与研究中心秘书长



作者


广强律师事务所系由刑事概略案辩护律师王思鲁领衔的、致力于全国性重大复杂疑难刑事案件有效辩护的刑事辩护专业司法办事机构。

广强律师事务所拥有一支宏大的刑事辩护律师团队-金牙大状刑事律师团队,并在中国刑事辩护律师界率先将刑事辩护推向精准化、类罪化有效辩护,几十名各具拿手的精准化刑事辩护律师离别致力诈骗犯罪、金融犯罪、..犯罪、私运犯罪、..犯罪、职务犯罪、常识产权犯罪、税务犯罪、黑社会性质犯罪、收集犯罪等类犯罪重大案件有效辩护。

广强律师事务所恭候您的惠临,地址:广州市越秀区河汉路45号恒健大厦23层。



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