执法部门查办..案件的四个困难、三个对策及两个关键点

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办案机关：上海市奉贤区市场监督管理局

处罚时间：2018年7月13日

处罚结果：没收违法所得605016.47元，并处罚款100万元

上海娇云网络技术有限公司主要通过互联网微商城销售面膜、眼霜和洗面奶等化妆品。为了增加产品销量，该公司自 2015 年 10 月起向上海威博网络技术有限公司购买微分销系统软件使用权，并在自设微信公众号（微信号：JY99weigou）和移动互联网（网址：11438shop.web08.com.cn）设立微商城。

当事人以“开启金字塔财富” 为名，宣传和实施以下会员规则和奖励制度：一是通过宣传和实施高额返利，诱导会员以购买商品满198元的方式变相交纳入门费，取得加入分销团队和发展下级会员的资格，以此发展人员，形成网络；二是通过多层级发展会员和创客，形成上下级关系，并以本店（含本店开店创客及其下级会员）、一级分店（含直接创客及其下级会员）和二级分店（含间接创客及其下级会员）的报单业绩为依据，计算和给付开设本店的创客返利。

截至案发，当事人共发展会员66665名，其中创客 2462名。当事人通过上述微分销模式销售面膜等化妆品，获取销售额1385966.98元。扣除微信手续费25183.9元、商品成本554386.79元和税费201379.82元，当事人违法所得共计605016.47元。

上海市奉贤区市场监督管理局认为，当事人的上述行为，违反了《禁止..条例》第七条第（二）项、第（三）项的规定，构成..行为。鉴于当事人在案发后能够积极主动配合调查取证，主动提供相关证据材料，该局未没收当事人非法财物。同时，根据《禁止..条例》第二十四条第一款之规定，该局对当事人作出行政处罚。

办案机关：上海市奉贤区市场监督管理局

处罚时间：2018年7月13日

处罚结果：没收违法所得19.0055.5元，罚款50万元

上海娇云日化有限公司为了增加产品销量，于 2015年7月3日同上海威博网络技术有限公司签订微分销系统产品服务合同，购买微分销系统软件使用权，并在自设微信公众号（微信号：jarun021）和移动互联网（网址： 10855shop.web08.com.cn）设立微商城。

当事人以“娇云帮创业公益行，免费创业商机，建立团队、轻松获得..”为名义宣传和实施以下会员规则和奖励制度：一是通过宣传和实施高额返利，诱导会员以购买商品的方式变相交纳入门费，从而给予其加入分销团队和发展下级会员的资格，以此发展人员，形成网络；二是通过多层级发展会员和创客，形成上下级关系，并以本店（含本店开店创客及其下级会员）、一级分店（含直接创客及其下级会员）和二级分店（含间接创客及其下级会员）的报单业绩为依据，计算和给付开设本店的创客返利。

截至案发，当事人共发展会员59308名，其中创客5871名。当事人通过上述微分销模式销售化妆品，获取销售额423332.18元。扣除微信手续费2434.01元、商品成本 169332.87元和税费61509.8元，当事人违法所得共计190055.5元。

上海市奉贤区市场监督管理局认为，当事人的上述行为，违反了《禁止..条例》第七条第（二）项、第（三）项的规定，构成..行为。根据《禁止..条例》第二十四条第一款之规定，该局对当事人作出行政处罚。

国家企业信用信息公示系统显示，当事人于2016年2月、2018年6月因虚假宣传、发布虚假广告被处罚，还于2016年7月因产品质量存在问题被责令停产。

办案机关：上海市杨浦区市场监督管理局

处罚时间：2017年10月23日

处罚结果：没收违法所得1000元，并处罚款5万元

2016年9月7日，上海市杨浦区市场监督管理局执法人员在日常检查中发现，上海威博网络技术有限公司运营的一款名为“V5shop”的软件内嵌复式计酬、发展下线会员功能。该公司将软件销售给其他公司，涉嫌为..活动提供便利条件。执法人员依据《工商行政管理机关行政处罚规定》第十八条规定，对当事人立案调查。本案中，执法人员依据《禁止..条例》的相关规定，对部分涉案物品采取强制措施。  

经查，当事人是一家以软件研发、销售及维护为主营业务的公司，主要产品即为“V5shop”微信..分销软件。购买该软件的用户可以在微信上搭建微商城，并通过微信渠道对外销售自己的产品。当事人在开发这款软件的过程中，给软件内嵌了“三级返佣”的多层分销模式，即购买“V5shop”软件的用户，可以利用这一功能在微信上将消费者转换为会员，并给予会员一定比例的返佣政策，激励其销售，从而对外扩张自己的下线团队。具体体现为：会员可以发展下线会员，发展下线会员的层级不设限，每层级的会员人数也不设限。会员可以最多享受到向下三个层级被发展人员的一定比例销售额返利。  

当事人采用自营加贴牌的模式销售“V5shop”软件，即其对该款软件进行销售，同时也通过其他公司贴牌销售这款软件。贴牌方以1000元/套的价格从当事人处购入该软件，并将软件的名字更改为“99微分销”，但未对包括“三级返佣”模式在内的软件功能进行修改。上海同济生物制品有限公司为扩大其产品销量，从贴牌方处购入该软件，并实施“同济生物多层分销模式”。该模式诱导会员一次性购买同济生物产品成为创客会员，开设同济微商城分店，获得发展下线资格，并采取消费..的团队计酬方式，以下线的销售业绩为依据，计算和给付上线报酬，构成..行为（已另案处理）。当事人的上述行为属于为..活动提供便利条件的行为。  

上海市杨浦区市场监督管理局认为，当事人作为技术提供方，应遵守《禁止..条例》的相关规定。当事人为其他企业实施..行为提供便利条件，已违反《禁止..条例》第二十六条第一款的规定。该局依法对当事人作出行政处罚。

实践中，执法部门在..案件查办中主要存在四个困难，即发现难、取证难、处罚难和根治难。

1.发现难

由于..组织内部控制“严密”，加之被洗脑后..成员对行政机关排斥，执法部门查处..主要依靠群众举报、其他机关移送等。随着网络..的出现，传统的人员集聚式的据点..日益减少，..活动更难被发现。有的..活动甚至在星级酒店、会议中心以招商会、总结会等形式举行，很难让人将其与..联系起来。除了场所不容易被发现外，..组织者在形式上也是挖空心思，打着资金盘、股权激励、电商..、投资理财、微商代理、旅游互助、爱心互助、健康养生、消费养老等各种旗号实施..行为，让人眼花缭乱。这些新形式的..，大部分人无法一眼分辨其..本质，导致不少公众出于美好的愿望而陷入其中。另外，现在很多..组织的运作和信息管理均只有登录网站后才能查看，甚至不同权限的用户查看到的内容也不同，这给执法部门发现案件线索带来困难。

2.取证难

执法部门在查处..案件时，由于缺乏相应的执法手段，很容易“打草惊蛇”，致使..组织在听到风声后立刻切断与被发现人的联系。尤其是近些年，很多..组织通过信息系统管理资金和人员，对关键数据采取加密、自动删除、远程修改等反侦查措施，服务器往往也是异地托管，甚至在国外托管，这些都给执法部门查处..案件带来困难。另外，这些证据不仅难以取得，更难以保管，尤其是案件办理过程中收集的电子证据。一旦存储电子证据的介质感染病毒或者发生其他情况，很有可能导致该证据被修改或灭失，进而失去证明效力。客观地说，现阶段大多数基层市场监管部门既缺乏固定电子证据等专业技术人才，也缺乏这样的专业设备。

3.处罚难

..案件处罚难，主要表现在两个方面：一方面，..组织和骨干人员往往具有较强的反调查能力，或者避重就轻，致使处罚决定难以作出；另一方面，现在的..组织大多以公司的形式存在，而这些公司从设立之初就是一个空壳子，即使执法部门作出相应的处罚决定，也较易遇到执行难的问题。从在..活动中充当的角色看，..组织主要由组织策划..，介绍、诱骗、胁迫他人参加..和参加..三类人员组成。这三类人员按照法律规定均应予以处罚，但从执法实践来看，前两种不仅认定困难，而且组织策划者往往在调查中逃逸，只剩下大量的参加..人员接受调查。这些人来自全国各地，既是参加者，同时也是受害人，而且人员众多，实践中以教育转化为主，一旦处理不好极易引起..。

4.根治难

从目前查处的..案件来看，行政处罚案件占大多数，刑事追究犯罪行为的少。被追究刑事责任的只是..组织的领导者和组织者，属于..组织塔尖的部分，在庞大的..人员中所占的比例极少。..组织培育的“骨干力量”并未受到与其行为危害性相匹配的惩戒，这些人另立山头，又组织起多个..组织，危害巨大。此外，..组织的广大参与者既是..的直接受害者，也是..违法行为的直接参与者，对其的教育转化工作成为难点。很多参与者在..活动中被洗脑，即使短期被驱散，但很快又聚集起来搞..。执法部门想根治..的难度非常大。

1.应全力调查组织体系和资金流向

..案件的查办，核心是弄清其组织体系和资金流向，简单说就是调查人是怎么来的和钱是怎么走的。

..的组织体系，不仅是..案件的核心事实，也是判断是否移送公安部门的标准。在调查..组织体系时，执法人员要对参加的人员逐一调查询问，并制作执法文书。传统调查组织体系的方式是询问，因此在..案件查办过程中，尤其是在..现场，执法人员首先要确定参与者的身份，并明确其在..组织中的上下级关系。近年来，..组织往往通过系统软件的方式来管理，如果执法人员能够进入其管理系统，获得其完整组织体系的可能性会较大。还有一种确定其组织体系的方法，就是通过资金流向反推其组织体系。这主要因为..活动本身就是通过不断发展下线、一层一层交纳会费获得非法财物。通过资金流向，执法人员能够明确..组织体系，越是资金流向集中的一方，越处于金字塔的塔尖。  

资金流向的重要性更在于它是确定..违法犯罪的重要证据。因此，在案件查办过程中，要第一时间查阅、复制、查封、扣押涉嫌..的有关合同、票据、账簿等资料。在此基础上，迅速弄清资金情况和去向，对有证据证明转移或者隐匿违法资金的及时申请司法机关予以冻结。除了上述纸质资料外，市场监管部门需要查询..者的银行账户信息。账户信息不仅更加客观不易修改，而且具有实名制的优势，同时也便于查清资金流向。以往市场监管部门查询此类信息，往往被银行以没有司法部门的指令为由拒绝。新《反不正当竞争法》2018年1月1日实施后，市场监管部门有了化解此困境的新方式。实践中，..组织的经营活动大多违反新《反不正当竞争法》第八条第一款的规定。这种法律上的竞合虽然可以择一从重处罚，但不影响在案件办理过程中采取相应调查措施。因此，对于在..活动中存在违反新《反不正当竞争法》第八条第一款规定的，可以依据该法第十三条第一款第（五）项之规定，查询其银行账户。

2.行政处罚不能代替移送

市场监管部门在..案件查处过程中，一旦发现该案件达到刑事移送标准，应及时移送，切不可以行政处罚代替移送。在执法实践中，不及时移送案件的现象依然时有发生。原因是多方面的，比如有的出于查办大案要案的考虑。《禁止..条例》第二十四条第一款规定：“有本条例第七条规定的行为，组织策划..的，由工商行政管理部门没收非法财物，没收违法所得，处50万元以上200万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”..案件往往涉及的金额较大，再加之罚款金额较高，很容易在罚没款金额上办成大案要案。再比如，由于市场监管部门和公安机关就涉嫌犯罪案件移送的证据要件要求有时认识不一致，大多数..移送案件被以不符合立案标准为由退回，有的办案部门就觉得反正移送了公安机关也不会收，干脆就不移了。

对于..案件的查处，市场监管部门和公安机关均是在各自的职责范围内查处。公安机关侦查认为不构成犯罪的，应移送市场监管部门追究行政责任。同样，市场监管部门查处认为涉嫌犯罪的，应移送公安机关追究刑事责任。  

因此，在实际办案中，市场监管部门切记不能用行政处罚来代替刑事责任。对于应当向公安机关移送的案件不移送，或者以行政处罚代替移送的，根据《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第十六条的规定，可以“由本级或者上级人民政府，或者实行垂直管理的上级行政执法机关，责令改正，给予通报；拒不改正的，对其正职负责人或者主持工作的负责人给予记过以上的行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任”，对于直接负责的主管人员和其他直接责任人员可以比照处理。

1.强化政府牵头、部门协同的打传机制  

市场监管部门和公安机关是打击..违法犯罪的执法部门，但..治理是一个综合性的工程（测评内容已被纳入全国文明城市测评体系），因此不能仅靠一两个部门出力。属地政府要高度重视打传工作，领导、协调、动员和监督各个政府部门，通过联席会议等形式建立查处..工作的协调机制，形成合力；市场监管部门和公安机关努力担当，主动肩负起打传的重担；电信部门要配合市场监管部门、公安机关应做好网络..查办过程中的取证、关停网站以及其他需要作出的处罚；商务、教育、民政、财政、劳动保障、税务等有关部门和单位应当依照各自职责和有关法律、行政法规的规定，配合开展打传工作；农村村民..、城市居民..等基层组织也应该提升对..活动的警惕性，早发现、早举报，并协助执法部门做好..组织的疏离工作。

2.建立省级局统筹，多层级、多部门联动的办案模式

随着互联网的广泛运用，..所涉及的范围越来越广。近年来的执法实践表明，跨区域..案件是非常普遍的。在这样的形势下，虽然县级市场监管部门有权查处，但大多力不从心，必须有省级层面的市场监管部门统筹协调。这样一方面可以将全省范围内的同一..组织指定给某一具体办案部门办理，全面搜集..组织的违法证据；另一方面也能够在案件查办过程中，协调本省其他地区的市场监管部门予以配合和支持。遇到跨区域的..案件，省局可以跨省协商，确定管辖、证据移交等复杂问题。  

另外，市场监管部门、公安机关在..案件查办中关于角色分工的争议一直存在。根据《禁止..条例》第四条和第八条的规定，市场监管部门、公安机关在各自的职责范围内查处..行为。有人认为公安机关在收到举报线索后，应当将举报线索转给市场监管部门调查核实。涉及限制公民人身自由的举报，则应当由公安机关会同市场监管部门依法查处。但在实践中，市场监管部门由于缺乏相应的执法手段，在查办..案件过程中难以一网打尽，导致的结果是漏网者迅速切断联系，所查处的..组织只是冰山一角。  

因此，市场监管部门、公安机关在..案件查办中最好能分工协作、同步配合。市场监管部门在不打草惊蛇的前提下做好前期线索核实工作，收网检查时两部门联动，同时出击，在第一时间将必要的人、财、物固证取证。只有这样，才能彻底查清..的违法事实，让违法者付出应有的代价。

3.提升信息技术的案源发现和固证取证能力  

随着新型网络..出现，..组织通过信息系统等新的方式进行内部管理和经营，方式更加隐蔽，更加难以发现。只有运用信息技术提升案源发现能力，才能更好地打击..行为。目前总局已在重庆、泉州、深圳、杭州设立网络..监测试点，对网络..案件线索进行监测。各地市场监管部门也应努力从各个方面提升通过信息技术发现..行为的能力。  

另外，各地需努力提升信息技术的固证取证能力。梳理近几年的..案件，相当一部分的..团队的管理和经营依托信息系统实施。由于缺乏相应的固证取证能力和设备，基层市场监管部门单纯依靠传统办案方式，很难搜集到相关证据。因此，各地市场监管部门应注重升级电子取证设备，并对执法干部进行..，必要时可委托第三方电子数据司法鉴定或技术服务机构协助取证。只有掌握相对复杂情况下的电子取证技术，才能及时确定违法事实，保证市场监管部门在..案件查处过程中占有先机。(来源：中国工商报）

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