【解局】电商..强迫商家“二选一”，合理吗？

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“是它就是它，不让我在你家卖货的小哪吒。”

每逢双11，电商..“二选一”舆论战老是如期上演。这一次，炮火在三家腾讯系电商..和天猫之间点燃。

所谓“二选一”，是指电商..对品牌商家的排他性合作要求。好比，品牌商家只能在一家电商..开店，或只能列入一家..的..运动，或在..运动中必需接纳有区其余..力度和货物类别。

本年很不平常，因为监管入场了。国度市场监管总局称将对各方回响强烈的“二选一”行为开展反垄断查询。将“二选一”指向垄断，氛围陡然凝重。

在经济法研究人士看来，“二选一”是中性的贸易行为。就像进麦当劳不会吃到上..块、去迪士尼不会看到千与千寻一般，电商..用流量换来商家的“忠诚”，从贸易角度看是合理的。

甚至有学者称，行政之手可否连结谦抑立场、充沛尊敬互联网行业的特点，或者组成行业后续成长的分水岭。

今天，我们好好说说这件事。记住，别拘泥在几家..的互怼上。

一

前面剧透了今天想商量的议题，但具体事情还没交卸，如今补上。

近日，拼多多、唯品会两大电商向北京市高院提出申请，恳求以第三人身份到场诉讼。

而在9月份，京东也曾告状天猫滥用市场支配地位，索赔10亿元。三大电商京东、拼多多、唯品会现在联手，意图就“二选一”争议在司法层面上对证天猫。

这一次，监管层面也出手了。国度市场监管总局在11月5日召集20多家电商..开会，称将对各方反映强烈的“二选一”行为依法开展反垄断查询。

事情闹大了。消费者、业界、学界人士起头站队。“店大欺客，用流量逼商家就范，损害消费者选择权，大搞垄断、损坏行业合法竞争。”

“天猫只是用规模优势换更多商家合作，用流量换优质货源，能够供应给用户更多货物，是再正常不外的市场行为，别乱带节奏。”

与此同时，“硬刚界”的商家代表电器品牌格兰仕再次显现，称公司向广州常识产权法院就天猫涉嫌滥用市场支配地位等相关事宜提告状讼，并称这一行为是“匹马立高台，单枪挑乌云”。

上一次格兰仕出来亮相是在本年618购物节，其自述因拜望天猫竞品拼多多而遭遇天猫..搜刮非常，销量大受折损。

陪伴格兰仕的声讨，不少中小商家也出来哭诉天猫的“残暴”。

一家国内知名服饰品牌商人士称：

“不发邮件、不发微信，天猫的‘二选一’不会给你留下证据，若是拒绝‘二选一’的要求，你付钱购置的权限（如纵贯车）也不会直接封闭，但好多隐性..将向其他品牌倾斜。”这个在服装行业已经打拼多年的从业者感伤到：“在天猫的..上，头部品牌下面的品牌最难以生存，也没有成漫空间。”

事情讲完了，回到商量的焦点问题上。这一次的话题核心是“二选一”行为，若是收到各方强烈反映，或者会被剖断为“垄断”行为。

但很有意思的是，“二选一”行为自己不是司法概念，它发源于2010年的3Q大战：为了“责罚”奇虎360斥地暗指QQ入侵用户隐私的信息珍爱软件，QQ称在装有360软件的电脑大将无法使用QQ。

3Q大战后，“二选一”的概念默默进入电商范畴，内容环绕商家在电商..间的“二选一”，这一戏码在京东和当当，京东和天猫，拼多多和天猫之间都上演过。

二

电商..“二选一”的做法事实合错误理？学界对此概念纷歧。

国度信息中心分享经济研究中心副主任于凤霞认为，它入侵了入驻商家在其他..上自由成长的经营自立权，也让消费者失去了在分歧..进行对比选择的机会。

《电子商务法》草拟构成员、对外经济商业大学传授王健则认为：这与在正常的市场中经营者会彼此之间选择独家经销是一个事理，这是企业在竞争中珍爱本身的方式。

计较仍将存在，所以我们临时按下“二选一”不表，来看它或者指向的司法剖断——贸易垄断。

对于贸易垄断的研究和剖断，是全球司法系统挣扎百年的难题。垄断，一家独大，听上去是负面的，于是要反它。但如何才算垄断？全球在法理层面临反垄断的界定又是是如何的？ 

美国反托拉斯法是现代反垄断法的开山祖师，1890年公布实施的《谢尔曼法》至今仍是美国反托拉斯法最为首要的渊源。

《谢尔曼法》对垄断行为的界定，焦点只有几个字，“以限制商业或贸易为目的”、进行垄断或贪图垄断”，问题是这些概念具体指向何种行为，到今朝为止，还没有彻底厘清。

此外，由美国反托拉斯法索求出两大界定垄断行为的剖析模式：“自己违法原则”，“合理原则”。

薛兆丰在其学术著作《贸易无界限：反垄断法的经济学革命》举了闯红灯的例子来形象地注释这两个术语： 

一样地，闯红灯是违规的，只要闯了就是违规，法庭单单会凭据是否闯红灯这一事实来剖断当事人是否违规，而不会干预闯红灯时的来由。这就是“自己违法原则”的剖断思路。

 

对应的是“合理原则”，即一种行为最终若何裁定，不光取决于当事人是否做了某件事，还取决于他这么做的原因、念头和后果。

若要采用“自己违法原则”，立法者和法律者必需有充裕理据在事前就剖断，要管制的行为一定有害，或至少在概率上弊大于利。能够想见，这需要大量的调研汇总。

若要采用“合理原则”就要搞清楚企业的念头：事实是提高经济效益和促进竞争而进行的整合行为，照样为了获取垄断地位的不合法竞争行为？

可想而知，反垄断法从其降生之初，就面临着若何对复杂的经济行为进行结果评价和司法定性等难题。这一难题至今仍在络续商量以修补完美的过程中。

三

前述是从传统行业成长而来的反垄断逆境。今时今日，互联网行业的反垄断，因手艺情况的改变，在立法和法律层面需要解决的问题加倍具有挑战性。

现在，剖断一家企业存在垄断行为的尺度没有变：在某一相关市场上，具有市场支配地位，做出了“滥用”市场支配地位的勾当，然则将这一尺度用到互联网行业中，剖断过程变数重重。

我们不妨拿天猫举例，这里，岛妹参考了上海金融与司法研究院研究员傅蔚冈的剖析。

首先，我们需要界定天猫所属的市场。好多人会感觉，当然是属于电商。然则一个显着的事实是，天猫的竞品不光包罗京东、拼多多等电商，还包罗传统零售商。正因如斯，天猫不只是和其他电商..在竞争，也与其他所有零售..竞争。

其次，天猫是否具有市场支配地位？毫无疑问，天猫在网购..范畴的市场占有率，无人能出其右。但正如上一段落所述，天猫真正所属的市场是存疑的，此时剖断它是否具有市场支配地位，似乎无从说起。

最后，要剖断天猫是否具有“主观滥用市场支配地位”的勾当。为求轻便，假设它有。然则业内遍及认为剖断电商..强逼商家“二选一”的常用办法（如流量限制、搜刮降权等）所涉数据，多半把握在电商..手里，隐蔽性较强，举证成本较高，一样情形下难以取证。

是以，面临前述问题，行政的手若何落下、何时落下，的确是个大问题。

中国有名反垄断法专家、对外经贸大学传授黄勇曾说，“互联网行业竞争行为新颖多变，而司法的划定相对滞后，需要法院对于行业老例予以充裕正视”。“法院判案不克仅停留在考查行为是否违反贸易道德和老实信用原则，还该当加倍留意行为自己对于市场结果的影响”。

究竟，经济系统对垄断的改正比对司法错误的改正更轻易。

今朝，市场监管总局在相关层面的监管立场照样审慎开放的，称“将按照鼓励立异的原则，对新手艺、新财富、新业态、新模式等实行包涵审慎监管，更大激发市场活力和社会缔造力，增加成长动力，留足成长空间”。

在岛妹看来，跟着互联网范畴竞争态势的持续加深和新兴贸易模式的进一步成长，势必有更多的新型不合法竞争行为涌现。

若何制订合理的判断尺度，以珍爱互联网企业的好处、用户好处，维护互联网行业的竞争秩序，其实远比聚焦“二选一”舆论战有意义得多。

文/云中歌

参考资料：

薛兆丰：《贸易无界限：反垄断法的经济学革命》，北京：司法出书社，2008年，第27-32页。

叶卫平：《反垄断法剖析模式的中国选择》，《中国社会科学》2017年第3期。

李剑：《中国反垄断法实施中的系统辩说与化解》，《中法律学》2014年第4期。

黄勇：《论互联网不合法竞争的“新界限”》，《电子常识产权》2015年第Z1期。

傅蔚冈：“..该若何分派流量？论二选一的形式和实质”，财新网博客。

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