互联网时代的金融犯罪变迁与刑法规制转向(2)

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　　无可否认的是，互联网在推动金融创新的同时，也加速了金融风险的累积，尤其是P2P..更是成为集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪等金融犯罪的高发地带。截至2015年11月，有近1200家P2P..出现经营不善、跑路等现象，给投资人造成巨大损失，社会影响恶劣。例如，近期被查封的e租宝，涉及金额超过700亿元；另外，通过互联网金融..为资金提供违规通道，转移资金、担保配资、过度杠杆等违规行为屡见不鲜，间接造成了我国资本市场今年6至8月间的巨幅波动。(15)同时，假借互联网金融的幌子实施的非法集资犯罪呈现日趋严重的态势：2014年上海市仅1件P2P..非法集资案，2015年上升到11件，2016年激增到105件，占了当年所受理的全部非法集资案件的30％。(16)可以说，互联网时代的金融犯罪，因为涉及的资金数额更多、受害人数更广，犯罪行为的隐蔽性与传染性更强，从而给目前的金融管理秩序以及社会公众的财产安全带来了愈发严重的挑战。那么，在金融犯罪已经发生变革的背景之下，金融刑法应该作出怎样的理念调整，以更快、更好地跟进金融犯罪的预防与惩治工作呢?

　　(一)弱化法定性，强化自体恶

　　长期以来，学界普遍认为：所有的金融犯罪均属于法定犯(即行政犯)。这是因为金融犯罪一般只能发生在金融活动中(如货币、信贷、集资、证券期货交易、保险、外汇等金融活动中)，也即金融犯罪是在行为人参与非法金融活动过程中实施的，金融犯罪行为均违反了行政法规中的禁止性规范，从而要以刑法加以惩罚。(17)但是随着自然犯与法定犯本身区分的日渐模糊，经济转型之下金融规则的日渐确立以及金融犯罪的发展变迁态势，当下应该淡化金融犯罪的法定犯色彩，强化金融犯罪本身的社会危害性。

　　根据加罗法洛的观点，自然犯是违背一般人类所共有的怜悯和正直的道德情绪的行为，因为这种行为从根本上违反了人的本性，所以在任何社会都会被视为犯罪，最典型的如故意杀人罪、盗窃罪等；而法定犯是指并不为传统道德所不容，仅因为法律禁止而形成的犯罪，也就是说，这种行为本身并没有违反伦理道德，只是由于法律规定才成为犯罪，最典型的如税收类犯罪。(18)但是，随着社会道德观点的日益多元化，自然犯与法定犯互相转化，长期在..占据通说地位的自然犯与法定犯存在实质分野的学说受到了人们的强烈质疑，因为在当今社会，何为基本的生活秩序，何为派生的生活秩序，也是一个不易区分的难题。因此，藤木英雄教授等人认为，以伦理、生活为标准区分自然犯与法定犯是不妥当的，并且有人提出了否定自然犯与法定犯区分的观点，甚至主张自然犯、法定犯的分类方式必须在刑法理论中终结。(19)

　　先来看金融犯罪中的金融诈骗罪。众所周知，在1979年旧《刑法》时期，我国只有诈骗罪的规定，而没有规定任何一种具体的金融诈骗罪。但在这一时期，对于严重的金融诈骗行为，国家并没有放任不管，而是按照普通诈骗罪来处理。(20)这也表明，金融诈骗罪从一开始就是自体恶的行为，并非仅仅因为法律的规定才产生了犯罪的恶。其后，为了填补新旧经济体制转换过程中出现的金融管理漏洞，打击发生在金融领域的诈骗犯罪，防范金融风险，1997年《刑法》通过专节的方式设立了金融诈骗罪，并规定了八种具体的金融诈骗犯罪。也就是说，1997年《刑法》之所以设立金融诈骗罪，不是因为金融诈骗罪本身没有社会危害性，而是恰恰相反。因为这种发生在金融领域的诈骗罪具有比普通诈骗罪更严重的社会危害性，所以1997年《刑法》不但为其单独设立了一组新的罪名，而且也调整了新类罪在1997年《刑法》中的体系性地位，以突显1997年《刑法》严打金融诈骗犯罪，维护金融秩序安全的价值理念。因此，金融诈骗罪属于当然的犯罪行为，而不仅是由于国家规定其为犯罪。(21)

　　再来看金融犯罪中的破坏金融管理秩序罪。在很大程度上，人们认为金融犯罪是法定犯，是因为这些行为违反了有关金融管理的法律、法规，即该类犯罪具有行政违法性，具有法定犯的特征。(22)但仔细分析，却也不尽然。以其中的货币类金融犯罪为例。即便认为金融犯罪是法定犯的学者也承认，伪造货币罪是一个十分古老的犯罪，虽然它属于法定犯的范畴，但事实上更具有自然犯的特性。对于伪造货币，甚至可以不必借助于行政法规，就可以作出违法性的否定评价。(23)其实，这样的理解也可以适用于证券、期货类金融犯罪，保险类金融犯罪。在这些犯罪出现的最初时期，人们的确无法根据朴素的道德情感判断出它们是否构成犯罪，其依据只能是国家的法律规定。但是随着金融监管领域一系列大案、要案的出现，比如，20世纪90年代初轰动一时的“327”国债期货事件，“充分暴露了当时盘中监管的缺失，违规行为只有在事后才被知晓”，直接导致国债期货暂停18年；(24)被称为“中国牛市内幕交易第一案”的杭萧钢构案，据估计可提起诉讼的股民人数可达1万人之多，极有可能爆发“诉讼潮”，直接威胁着资本市场和社会稳定；(25)被收录进最高人民法院指导案例61号的“马乐利用未公开信息交易案”，累计成交金额10.5亿余元，非法获利18833374.74元，是案发时全国同类犯罪中数额最大的……(26)人们只考虑基本的犯罪事实就能感受到这些行为的社会危害性，因为在现代社会，这些金融犯罪行为直接关系到社会公众的财产安全，而且涉及的人员幅度之广、金额之巨、影响之深，都是不断刷新纪录的；并且，在互联网金融时代，金融秩序对于国家的意义，不再仅仅局限于经济领域的金融稳定与金融安全，也同时关系到社会稳定，更需要提升到危及国家存亡的经济主权与金融主权的高度来认识。(27)可以说，互联网时代的金融犯罪，其犯罪性不仅是国家赋予的，更是由其自身的社会危害性所决定的，所以现今要淡化金融犯罪的法定性。之所以是淡化而不是废除，是因为我们需要法律来确立金融犯罪的入罪标准，尤其是要区分正常的金融行为与金融犯罪行为的界限，在这种意义上，保留金融犯罪的法定性，不再意味着金融犯罪的犯罪性是由法律所赋予的，只是意味着金融犯罪需要法定的认定标准，仅此而已。

　　(二)从单边保护主义到平等保护主义

　　长期以来，我国金融刑法奉行的是单边保护主义，即以保护金融管理秩序为使命，这也是金融犯罪的主要客体。在金融犯罪立法的早期阶段，我国的金融市场尚处于发育阶段，金融业的发展主要靠政府的单边推动，市场机制的作用十分有限。因此，在我国治理金融犯罪实践的初期，立法者选择了金融管理本位主义，于是将所有的金融犯罪都看作对金融管理秩序的破坏。(28)这是由当时的计划经济体制所决定的，也基本能够满足当时金融犯罪的治理需要。但是，进入21世纪后，金融市场监管已经从以行政管理为核心转向尊重市场、依法监管的模式。这也意味着对金融犯罪的恶性进行评估、对金融刑法的秩序目的进行全新审视的需求。(29)

　　之所以要反思单边保护主义的金融刑法理念，根源在于我国经济体制的彻底转型。早期的金融刑法立基于计划经济体制之上，当时以银行为代表的金融机构几乎完全垄断了金融业务，对金融业的定位主要是金融管理，在某种程度上，金融管理几乎成了金融业务的代名词。因此，基于管理主义的思维，将金融刑法的重心定位于银行业的大安全以及与之对应的银行业全方位保护，(30)表明了国家对以银行为代表的金融机构进行单边保护的立场。但是，随着市场经济体制的逐步转型，民间金融开始兴起，金融机构的垄断地位在事实上出现了松动迹象。在轰动一时的“孙大午案”中，这种“金融机构保护主义”的做法受到了强烈指责，被认为是刑法过度介入了民间融资行为。(31)其后爆发的“吴英案”，再次暴露了“银行业结构不合理、监管不到位”的金融垄断弊端。因此，社会各界普遍呼吁打破金融垄断、开放民间金融。(32)有人甚至激进地提出，当前立法已严重滞后于中国的经济形势和政策取向，因此要废除非法吸收公众存款罪。(33)特别是最近几年，在互联网金融创新的推动下，以P2P网络信贷、第三方支付、股权众筹等为代表的新型金融产品不断涌现，事实上已经打破了金融机构对金融市场的垄断。与此同时，相关部门也通过一系列举措以顺应金融市场的开放化变迁：中国人民银行联合其他九家部委发布了《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》、《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》等，最高人民法院也出台了《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》等。这些司法解释、法规等的出台，至少表明了两点：一是国家打破金融垄断、促进金融创新的决心；二是在传统的金融监管之外，国家开始重视金融投资者以及金融消费者的权益保护，以“促进互联网金融健康发展”。因此，在市场机制已经成型后，单纯的管理本位思想必须有所调整，保护的重点应当从抽象的交易秩序转向具体的投资者权益，(34)因为法对平等的保障，必然是通过控制强势者的实力和向弱势者予以倾斜性保护来实现的，(35)以此实现对金融市场所有参与者无一例外的平等保护。

　　其实，国家设立金融犯罪的目的不仅是为了维护国家的金融管理秩序，同时也是为了维护存款人和投资者的利益。因此，有学者主张，要修正中国金融刑法中的“秩序法益观”，向“秩序导向下的利益法益观”转变，其所主张的金融刑法法益中的一个方面就是要求限缩金融管制秩序的法益定位，促进金融平等的实现。(36)平等保护主义的理念，意在重申金融犯罪的定位，那就是金融犯罪不仅是法定犯，因为其侵害金融管理秩序而入罪；同时也是自然犯，因为金融犯罪行为严重损害了金融投资者与消费者的合法权益。只不过以前我们过于强调前者而忽视了后者，现在则应及时调整过去不平等的保护策略，追求金融监管与权益保护的平衡。