境外上市 | 红筹结构解密：红筹业务问答手册（二）

2019-09-16 04:23:39

[本文来自：www.ii77.com]

起原：金杜研究院（ID：KWM_China）

作者：胡静律师

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问答系列二：红筹构造怎么搭

我们在问答系列一中已就红筹的内涵做了必然介绍，本问答系列二中，迁就红筹构造搭建过程中涉及的几个要害概念进行阐析，也是人人轻易搅浑或发生曲解的常识点。

1. 红筹构造搭建速成

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至此，红筹架构即已搭扶植立，架构设立后，接下来是原投资人股东及新投资人落地外翻的过程。

2. 原机构股东若何实现外翻？

因为国度外汇政策动态转变，催生了市场中八门五花的外翻体式，个中最首要的形式依然是ODI，但陪伴ODI显现的另外尚属可行的外翻体式包罗：

① 境外关系机构持股。这种体式对照适合境表里主体同属统一实际掌握下的机构，或境表里好处协同分派的投资基金等机构。

② 境外无关系第三方代持。这种体式的长处是较为轻便，但瑕玷显而易见：掌握力较弱，且大多数情形下在上市前仍需还原或多数案例选择不做流露。

③ 境外持有期权或可转换单子。这种体式可在过渡期内保障股东权力，且不影响红筹构造的搭建时间表，但最终仍需经由另外体式实现持股。

各类外翻体式离别存在分歧的税基影响，税基问题在股东外翻方案中是公司和投资人之间最为焦点的争议点。税基损失一方面与外翻方案有关，另一方面也与股东自身的具体组织形式、身份/设登时、持股构造等身分互相关注（例如合伙企业合伙人或者按照分歧税率征税）。在红筹搭建过程中，必然要凭据股东具体情形等身分，考虑税基问题。

同时，原股东外翻还需要郑重考虑现金流转、境内退出放置、重组和谈/VIE和谈/股权让渡和谈/境交际易文件等各和谈的勾稽和商定、表里部审批流程实时间表等各类身分对整体生意和重组的影响。

3. VIE构造想用就能用？

我们在进行红筹构造搭建时，第一件事应该是凭据具体情形判断搭建直接持股构造照样VIE构造。VIE构造最早降生于互联网等轻资产公司，而中国企业最初使用VIE构造的原因在于特定行业的外资准入限制政策。市场的络续转变也催生了更多分歧类型、分歧买卖的公司使用VIE构造。然则，VIE构造的使用应至少考虑如下方面：

① 证券市场的资源运作偏向。资源市场的选择决意了具体的红筹构造。例如，香港联交所对VIE构造的使用有严厉的需要性要求：“上市申请人只可于需要的情形下以合约放置解决任何外资拥有权的限制，不然上市申请人必需直接持有OPCO公司的最大许可权益”。美国SEC对VIE构造的合理性使用也逐渐有所要求，如要求对于VIE构造的使用原因存在必然的合理性注释。是以，尤其是在香港上市的案例中，更常见到将非限制类买卖剥离至WFOE、限制类买卖保留在OPCO的构造。

② 税务及现金流成本。为实现税务计划/降低税务风险（例如转移订价）的放置，轻资产公司更易于将资产在境内运营公司与WFOE之间进行从新结构，而重资产公司的资产结构将很或者涉及高额的资产让渡税负及现金流成本。当然，凭据具体情形，重资产公司也或者经由必然的设计尽量降低上述额外成本。

③ 行业主管部门的立场。中国监管部门对于VIE构造从未零丁揭橥过明确定见，业内对于监管部门的立场更多的是从部门法院判决、所谓的“内部申报”中监管部门的解说等内容中进行臆测。例如，“安博教育案[1]”中，教育部门对VIE和谈有必然涉及，但对VIE构造自己仍连结静默。进一步地，从近期民促法送审稿[2]的相关划定，必然水平上能够看出，教育部门对于经由VIE和谈等体式规避教育行业的外资财富政策持郑重立场，尤其是对义务教育等禁止外资进入的教育范畴。是以，并非任何行业都可经由VIE构造进行政策规避，尤其是涉及强监管的行业，构造设计应尤其郑重。

4. “关系并购”是个什么梗？

关系并购是直接持股构造中，需要解决的焦点问题之一。2006年商务部公布的《关于外国投资者并购境内企业的划定》（以下简称“十号文”）第十一条做出了具体划定：“境内公司、企业或天然人以其在境外正当设立或掌握的公司名义并购与其有关系关系的境内的公司，应报商务部审批。当事人不得以外商投资企业境内投资或其他体式规避前述要求。”

汗青上，商务部受理并核准经由的关系并购案例[3]十分有限，多数直接持股构造都接纳特别模式绕开关系并购审批。以下，我们从上述划定的要害要素睁开，来进一步懂得关系并购：

① 境内公司、企业或天然人。组成关系并购的第一个前提是，追溯到顶端应该存在中国境内公司、企业或天然人。由此，绕开的方案之一，就是中国籍创始人改变国籍后再进行并购，或在不影响统一掌握[4]的前提下，以该等中国籍创始人的外籍亲属作为境外公司的持股人。

② 在境外正当设立或掌握的公司。组成关系并购的第二个前提是，并购方为境外公司。是以，绕开的另一种方案，是以该境外公司持有的境内主体作为收购方。需要注重的是，十号文中明确划定“不得以外商投资企业境内投资或其他体式规避”，为此，该等境内主体的设立时间不该过短，一样同时与处所主管商务部门就该等景遇进行积极沟通，以降低被认定为上述规避体式的风险。

③ 有关系关系的境内的公司。这里有两个要害词，一是“关系关系”，二是“境内的”。十号文中并未对“关系关系”进行注释，但2008年商务部外资司发布的《外商投资准入治理指引手册》中将此处的“境内的公司”明确注释为内资企业。是以，诸如“两步走”等先将被收购主体调换为外资企业的模式，一度成为绕开关系并购的热点形式之一[5]。

5. 不使用外汇就不消做37号文[6]挂号？

谜底为：否。

凭据37号文的划定，在进行境外投资之前，中国籍创始人应进行境外投资外管挂号，而岂论是否需要使用外汇或外汇资金量巨细（而且外管局平日认为创始人不该以大额资金向境外主体出资）。

若未进行37号文挂号，该等中国籍创始人将被视为违规持有境外权益，存在被限制分红、限制资金入境、影响上市（尤其在红筹回来的情形下）等风险，而一旦违规，将来进行补挂号的成本和难度均较高。是以，完成37号文挂号是搭建红筹构造的首要步伐，无论是VIE构造照样直接持股构造，凡是持有境外权益的中国籍创始人，均应首进步行37号文挂号。

同理，是否使用外汇也不是是否需要进行ODI的判断要素，ODI与37号文一般，应所以否持有境外权益作为判断的实质。

《境外上市丨红筹构造解密：红筹买卖问答手册（一）》

[1] 指2016年11月18日在中国裁判文书网发布的长沙亚兴置业成长有限公司诉北京师大安博教育科技有限责任公司合同胶葛案。

[2] 2018年8月10日，司法部发布《..民办教育促进法实施条例（修订草案）（送审稿）》（以下简称“《送审稿》”）。

[3] 该等案例均有其特别配景情形。

[4] 需凭据境外司法的要求进行判断。

[5] 近期监管机构对“两步走”模式已有收紧。

[6] 指2014年7月4日，国度外汇治理局发布的《关于境内居民经由特别目的公司境外投融资及返程投资外汇治理有关问题的通知》（汇发[2014]37号）。

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