中基协和中银协意见存分歧：阜兴系私募爆雷引发银行托管权责大讨论

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上海阜兴实业集团有限公司（下称阜兴集团）旗下私募跑路的事情进一步发酵，这次波及到了托管行上海银行，也由此引发了一场关于银行托管私募基金的权责大讨论。

7月24日，网传“上海银行270亿理财基金，100万起购，血本无归”，上海银行辟谣称，”所涉‘理财基金’非我行所发行的理财产品，也非我行代为销售的理财产品，而是阜兴集团旗下三家私募基金管理人发行的私募股权投资基金，上海银行只是上海多家托管银行之一“。目前，上海银行已向公安机关正式报案，并将追究谣言散布者的法律责任。

事情最早发生在6月底，阜兴集团实控人朱一栋失联，旗下4家私募基金存续规模高达270多亿元，由此在私募圈炸开一枚巨雷。

值得注意的是，对于这个“烫手山芋”到底应该谁来接手，中国基金业协会（下称中基协）和中国银行业协会（下称中银协）的意见并不统一，存在巨大分歧，争议的焦点在于，托管银行是否应承担“共同受托职责”、“召开持有人大会”等职责。

蝴蝶效应

把时钟拨回到6月底。上海意隆财富投资管理有限公司（下称意隆财富）突然人去楼空，阜兴集团实控人朱一栋失联。

据公开资料介绍，阜兴集团是一家集商业地产、资产管理、金融、稀有金属、健康医疗、贸易和文化传媒等产业于一体的大型民营集团，2017年集团资产管理总额超过350亿元，贸易总额突破300亿元，旗下有四家备案的私募基金，分别为意隆财富、上海西尚投资管理有限公司、上海郁泰投资管理有限公司和易财行财富资产管理有限公司。据不完全统计，这四家私募基金存续规模高达270多亿元。

7月13日，中基协就上海意隆等四家私募基金管理人风险事件发布公告，指出四家私募基金管理人的实际控制人失联以来，相关私募基金管理人经营中断，严重扰乱了私募基金行业秩序，给投资者合法权益造成重大影响。中基协要求，在私募基金管理人无法正常履行职责的情况下，托管银行要按照《基金法》和基金合同的约定，切实履行共同受托职责，通过召集基金份额持有人会议和保全基金财产等措施，尽最大可能维护投资者权益。

同时，中基协还敦促“失联”私募基金管理人的实际控制人和高级管理人员尽快回岗配合工作，稳妥处置相关风险，最大限度保护投资者合法权益。公告末尾还附上了托管银行联系方式。

投资者们正是凭着中基协的这份公告找到了上海银行浦东分行，希望上海银行牵头清算，承担中基协公告中提及的托管银行应承担的法律义务。

对此，银行的态度是坚决反对的。上海银行表示，“前期，投资者已通过多种方式向监管机构、公安机关、行业协会等表达维权诉求。近日，投资者提出托管银行应履行‘召开持有人大会’、‘开展资产保全’等超出托管银行法定职责范围的诉求，我行已通过多种渠道和方式向投资者进行解释，但部分投资者仍然采用了非理性的维权行为。”

巨大分歧

托管银行到底是否应承担“共同受托职责”、“召开持有人大会”等职责呢？对此，中基协和中银协的意见并不统一，存在巨大分歧。

7月23日晚，中银协发布了两篇署名文章阐述对银行托管私募基金权责的认识。

一篇是中银协首席法律顾问卜祥瑞的采访内容《银行托管私募基金权责清晰依法依约不承担共同受托责任》。

卜祥瑞表示，针对上海意隆等4家私募基金管理人的实际控制人失联，根据有关银行报告，银行作为私募基金的托管机构，已严格按照《基金法》等有关法律法规规定，并依据《托管合同》约定，恪守契约精神，依法依约采取临时止付、冻结账户等措施，及时履行妥善保管基金财产等职责。

需要说明的是，各银行在《托管合同》中有关当事人承诺与声明、权利与义务中，均明确银行对托管资产的托管，并非对私募基金管理人设立的合伙企业本金或收益的保证或承诺，银行不承担合伙企业投资风险。

卜祥瑞从四个方面阐述了银行托管私募基金的权责问题。

第一，《基金法》并未规定银行共同受托责任；《基金法》第二条规定，在..境内，公开或者非公开募集资金设立证券投资基金，由基金管理人管理，基金托管人托管，为基金份额持有人的利益，进行证券投资活动，适用本法。换言之，该法仅适用于公募和私募证券投资基金，不适用于私募股权投资基金等其他私募基金。4家阜兴系私募基金管理人中，意隆财富、郁泰投资和西尚投资等3家公司管理的均为私募股权基金、创业投资基金或其他私募投资基金，不是私募证券投资基金，不应适用《基金法》；易财行财富资产管理公司管理的虽为私募证券投资基金，但该基金无托管人。此外，《基金法》并未要求托管人承担共同受托责任。即使是证券投资基金，托管银行也无共同受托的法定职责。

第二，依据《私募投资基金监督管理暂行办法》规定，托管银行并不具备“召开基金份额持有人会议”等法定职责；

第三，托管银行依法依规不承担“统一登记私募基金投资者情况”义务；此外，担任阜兴系私募基金托管人的光大银行、恒丰银行、浦发银行、浙商银行均不具有私募基金服务机构资格，不属于私募基金服务机构，不应承担基金份额登记等职责。

第四，商业银行作为托管机构依法不承担“保全基金财产”连带责任。

另一篇是中银协首席经济学家巴曙松写的《合理界定托管机构的职责范围，促进资产管理业务链的良好合作》。

关于托管机构在资产管理业务链中的职责定位，巴曙松指出，在目前的监管框架下，中国的托管机构所承担职责主要是合同约定的资产保管、资金清算、核算估值、投资运作监督、信息披露、独立建账、资料保管等事项。这些职责的界定来自不同监管部门的相关法规。

巴曙松认为，托管机构所承担的合同约定的资产保管、资金清算、核算估值、投资运作监督、信息披露、独立建账、资料保管等职责，对私募基金管理人来说，既是一种专业服务，同时又形成一定的制衡，为了确保这种制衡功能的顺利发挥，托管机构与基金管理人之间应当有清晰的责任划分。

例如，如果私募管理人的实际控制人“失联”，不宜将接管责任超出合同范围延伸到托管机构，因为这不仅和整个资管新规一直致力于破除资产管理行业的刚性兑付和软约束的政策导向相悖，也容易导致私募基金管理人的道德风险。在这种情况下，更为合理的方式，应当是尽快组织原基金管理人团队人员继续履行管理人职责，并寻找合适的私募管理人接替原管理人；同时，在必要时，由监管部门、地方政府牵头组织成立清算小组，做好资产保全、清算分配事宜。

而另一边，从中基协的公告来看，中基协认为，在私募基金管理人无法正常履行职责的情况下，托管银行要按照《基金法》和基金合同的约定，切实履行共同受托职责，通过召集基金份额持有人会议和保全基金财产等措施，尽最大可能维护投资者权益。

《基金法》第三章的确有规定，基金管理人和托管人是共同受托人。基金托管人的法定职责既包括保管基金财产，办理清算交割、复核审查资产净值等谨慎职责，也包括开展投资监督等职责。

从双方引用的法律法规来看，争议的焦点来自于《基金法》是否适用私募股权基金。

争议《基金法》

私募股权基金作为资本市场的重要组成部分，由于历史原因，其法律地位模糊和监管空白一度是因为各监管部门在争夺监管权造成的。

《基金法》本应是基金行业基本法，但其在2003年制定时并未将私募股权基金纳入适用范围。早前，参与预监管的监管部门主要有发改委、商务部、证监会、前银监会，私募股权基金并未确定统一的监管部门和监管标准。

之后，证监会认为，中国应该借鉴成熟市场的监管实践，效仿美英做法，由证监会为主要负责机关进行日常监管，其他部门就相关领域提出建议，如美国明确规定，由美国证券交易..对一定规模以上的私募股权基金进行监管，美国财政部和联邦储备银行对私募基金进行国内金融风险评估和质询；英国从2001年开始就由金融服务局统一负责私募股权基金的监管工作。

在当时拟修订版的《基金法》中也一度传出将私募股权基金纳入监管之下。2013年，根据中央编办印发的《关于私募股权投资基金管理职责分工的通知》，将私募股权基金的管理权由发改委划归证监会。至此，证监会取得了私募证券基金和私募股权基金的管理权。

2013年6月1日修订的《基金法》专设第十二章“基金行业协会”，规定：基金行业协会是证券投资基金行业的自律性组织，是社会团体法人；基金管理人、基金托管人应当加入基金行业协会；基金行业协会依法办理非公开募集基金的登记、备案。这一规定的结果是：1、基金行业协会是私募基金的自律组织；2、私募证券基金管理人必须加入基金行业协会；3、基金行业协会对私募基金登记、备案。

2013年6月1日修订的《基金法》第十三章规定：证监会指导和监督基金行业协会的活动。由此，比起中银协，虽然同为监管指导下的行业自律性组织，中基协在实际运作中是少数具有“监管实权”的行业协会。2014年起，私募基金开始在中基协登记备案，依法实行自律管理。

“但换个角度看，银行圈对其监管的认同可能没有那么大，这回中基协隔圈喊话托管银行承担责任，摊上这么大事，而且法律依据既模糊又有硬伤，银行为什么要听？”一位金融圈的法律人士向记者这么表示，“一旦开了先河，那以后托管方都要被追究承担无限责任吗?那银行得至少砍掉90%以上的私募托管，谁愿意担这风险啊？”

目前最新的《基金法》版本修订于2015年。根据《基金法》第二条规定，公开或者非公开募集资金设立证券投资基金（下称基金），由基金管理人管理，基金托管人托管，为基金份额持有人的利益，进行证券投资活动，适用本法；本法未规定的，适用《..信托法》、《..证券法》和其他有关法律、行政法规的规定。

按照中银协的观点，单从这一条便可说明，《基金法》不适用于私募股权基金。在上位法缺失的情况下，应按照《私募投资基金监督管理暂行办法》、《私募投资基金服务业务管理办法（试行）》等相关法律法规。托管银行并不应承担前述法律义务。

但是也有金融圈法律人士向界面新闻记者表示，“从立法目的看，《基金法》本应是这个行业的根本法，虽然未明确提及私募股权基金，但《基金法》可作扩大性适用，适用于股权、债权基金等。”

如果《基金法》可以做扩大性适用，那么则截然相反。

1、《基金法》第八十九条规定，除基金合同另有约定外，非公开募集基金应当由基金托管人托管。根据本条款，非公开募集基金作为信托型基金，基金投资者与基金托管人、基金管理人签订基金合同，基金托管人和基金管理人是共同受托人。

2、第三十七条的第9项规定，基金托管人应当“按照规定召集基金份额持有人大会”。第八十四条规定，基金份额持有人大会由基金管理人召集。基金份额持有人大会设立日常机构的，由该日常机构召集；该日常机构未召集的，由基金管理人召集。基金管理人未按规定召集或者不能召开的，由基金托管人召集。

3、第八十二条规定，基金合同终止时，基金管理人应当组织清算组对基金财产进行清算。清算组由基金管理人、基金托管人以及相关的中介服务机构组成。清算组作出的清算报告经会计师事务所审计，律师事务所出具法律意见书后，报..证券监督管理机构备案并公告。

事实上，近期中基协领导的多次公开发言提及托管人与基金管理人是共同受托人的关系，在基金管理人发生异常且无法履行管理职能时，基金托管人作为共同受托人，应当接管受托职责，尽最大可能维护投资人权益。

中基协会长洪磊在7月7日的“2018青岛·中国财富论坛”上的发言强调：根据《基金法》，基金管理人和托管人是共同受托人。基金托管人的法定职责既包括保管基金财产，办理清算交割、复核审查资产净值等谨慎职责，也包括开展投资监督、召集基金份额持有人大会等勤勉职责；其中，投资监督又包括了对基金投资对象、投资范围、投资比例、禁止投资行为等的全面监督。托管人受托职责是基金依法合规运作的重要保障。在基金管理人发生异常且无法履行管理职能时，基金托管人作为共同受托人，应当接管受托职责，尽最大可能维护投资人权益。

中基协副会长钟蓉萨在7月13日参加招行托管大数据..发布会时也表示，当前，私募基金投资范围较广，除投资在中登、中债等登记机构托管的标准化资产能够保证资产确权和资金划拨封闭运转外，还存在大量确权中心缺失或确权与资金调拨无法有效匹配的投资标的。在相应金融基础设施完善前，基金托管人有义务持续关注投资标的资产情况，在基金管理人发生异常且无法履行管理职能时，基金托管人作为共同受托人，应当独立发挥受托人职责，组织召开份额持有人大会，尽最大可能维护投资人权益。

（文章来源：界面新闻。作者张晓云。感谢作者辛勤原创！）

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