94号令实施后答复质疑的探讨

《政府采购质疑和投诉办法》（财政部令第94号，以下简称“94号令”）第三条规定了政府采购质疑答复应当坚持以下四项原则。

（一）依法依规原则。

这就要求提出质疑必须坚守法律底线，不可违反、不能变通，不能以局部或个人利益来决定取舍，更不能打法规“擦边球”、钻法规“漏洞”。

（二）权责对等原则。

这就要求质疑答复者所拥有的权力应当与其所承担的责任应该对等，不能拥有权力而不履行其职责，也不能只要求质疑答复者承担责任而不予以授权。

合理授权是贯彻权责对等原则的一个重要方面，必须根据质疑答复者所承担的责任大小授予其相应权力。这就必须委派恰当的人去担任质疑答复的某个职务和某项工作，并授予适当权力；还必须严格监督、检查，以便掌握其答复的真实情况。

（三）公平公正原则。

这就要求采购人或者采购代理机构及其工作人员办事公道，不徇私情，平等对待供应商。要合理考虑相关因素，不要专断，在处理涉及与自己利害关系的质疑答复时，应当主动回避或应当事人的申请回避。对供应商做出质疑答复，特别是改变中标或者成交结果时，应听取各方的陈述和申辩。

（四）简便高效原则。

这就要求采购人或者采购代理机构在受理并答复质疑时简化手续，便利供应商，不要增加供应商的程序负担。还要积极履行法定职责，禁止不作为或不完全作为，遵守答复的法定时限，禁止不合理延迟。

（一）质疑主体即质疑人应是采购活动参与者或者依法获取可质疑采购文件者。

1.潜在供应商可对采购文件提出质疑。

根据94号令第十一条第二款规定，潜在供应商已依法获取其可质疑的采购文件的，可以对该文件提出质疑。实践中对是否是潜在的供应商争议最大，笔者认为可从以下几方面把握：一是是否符合采购文件规定的供应商资格，如符合则是潜在供应商，对于有市场准入资格要求的项目，还要看质疑人是否取得了相关的市场准入行政许可；二是是否对供应商资格提出质疑，如不符合供应商资格但对此提出质疑，可认为是潜在供应商。如不符合供应商资格也未对此提出质疑，则不能认为是潜在供应商。

2.参与所质疑项目采购活动的供应商才能对采购过程与采购结果提出质疑。

对政府采购的其他阶段，即对采购过程、采购结果提出质疑的，根据94号令第十一条第一款规定，质疑供应商应当是参与所质疑项目采购活动的供应商。比如，是否提交了投标文件、响应文件、报价文件等。如果未提交，或者提交了但在开标后或者中标、成交结果公告前退出采购程序，或放弃投标、报价资格的，不得对中标、成交结果提出质疑。采购文件规定有资格报名或者登记的，未报名或登记（包括网络登记）的供应商，应当视为未参加质疑项目的采购活动，一般不得提出质疑。如果因报名或登记时间设定不符合有关规定等原因，致使供应商不能参加报名或登记的除外。

3.供应商可以委托代理人提出质疑。

94号令第八条规定，供应商可以委托代理人进行质疑。其授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、具体权限、期限和相关事项。供应商为自然人的，应当由本人签字；供应商为法人或者其他组织的，应当由法定代表人、主要负责人签字或者盖章，并加盖公章。代理人提出质疑和投诉，应当提交供应商签署的授权委托书。

（二）答复主体即被质疑人应是采购人，受其委托的采购代理机构可在委托授权范围内作出答复。

94号令第五条规定，采购人负责供应商质疑答复。采购人委托采购代理机构采购的，采购代理机构在委托授权范围内作出答复。对质疑答复的主体，尽管《政府采购法》第五十二条、第五十三条、第五十四条规定的非常明确，但采购人在实践中似乎都是“躲”在后面，由采购代理机“冲锋陷阵”，这不符合法律有关对代理人与被代理人相关责任的规定。

由于供应商不知道采购人与采购代理机构之间的委托授权范围，将不同内容的质疑函寄错的现象经常发生，容易产生争议。94号令第七条第一款规定，应当在采购文件中载明接收质疑函的方式、联系部门、联系电话和通讯地址等信息，这就避免了供应商质疑送错门、走错路，进而延误质疑期限，引起争议。

（一）形式审查。

根据94号令第十三条、第三十六条规定，采购人、采购代理机构不得拒收质疑供应商在法定质疑期内发出的质疑函，违者应承担相应的法律责任。采购人、采购代理机构对于质疑函应先从以下几方面作形式审查。

1.审查是否是合格的质疑供应商。

根据质疑函上所列质疑人与质疑项目中的名称、编号，审查其是否是该项目采购活动参与者或者依法获取可质疑采购文件者。还要审查质疑函是否写明供应商的姓名或者名称、地址、邮编、联系人及联系电话，是否存在借用、雇用他人进行质疑的情形。

2.审查质疑次数是否符合规定。

94号令第十条第二款规定，采购文件可以要求供应商在法定质疑期内一次性提出针对同一采购程序环节的质疑。过去由于对质疑提出缺乏具体规定，供应商只要在法定期限内可以随时提出质疑，但针对同一采购程序环节、同一事项反复质疑，弄得采购人和采购代理机构焦头烂额、疲于应付，且容易产生争议。为减少争议，除特殊情况外，笔者建议在采购文件中规定有关一次性提出质疑的内容。对不符合采购文件有关一次性规定的，应告知其对相应质疑内容不予答复。

3.审查质疑提出的期限是否符合规定。

按照《政府采购法》第五十二条、《政府采购法实施条例》第五十三条的规定，质疑的法定期限为知道或者应知其权益受到损害之日起七个工作日内。对于供应商知道其权益受到损害之日，应当有证据证明，才能确认。对于“应知其权益受到损害之日”，是指：（1）对可以质疑的采购文件提出质疑的，为收到采购文件之日或者采购文件公告期限届满之日；（2）对采购过程提出质疑的，为各采购程序环节结束之日；（3）对中标或者成交结果提出质疑的，为中标或者成交结果公告期限届满之日。值得注意的是，上述规定的“之日”意味着“当天”不计算在七个工作日内。质疑提出的时间不以质疑书的落款时间为准，以邮寄方式提交的质疑书，提出质疑时间以寄出的邮局邮戳日期为准；当面提交的，则视提交当天为提出质疑的时间。

4.审查质疑函格式是否符合规定。

过去质疑函的写法可以说是五花八门，许多质疑函内容空洞，仅是泛泛而谈，有的只说采购文件、采购过程违法违规、不公正、有倾向性，成交结果不合法，并没有明确指出问题所在，更未明确指出具体事实。94号令第十二条规定了质疑函应包括的内容有供应商的主体信息，质疑项目的名称、编号，具体、明确的质疑事项和与质疑事项相关的请求，事实依据，必要的法律依据，提出质疑的日期。质疑人是自然人的，则需要有自然人本人的签字。质疑人是单位的，需要有法定代表人、主要负责人，或者其授权代表签字或者盖章，并加盖公章。质疑时要注意，质疑书所盖公章是否与投标文件、响应文件所盖公章一致，如不一致，经常会节外生枝，影响质疑。如质疑函格式不符合规定，应及时联系让其纠正，以免影响质疑答复。

5.审查质疑是否提交必要的证据材料。

为平衡供应商与采购人或采购代理机构之间的权利、义务，《政府采购法实施条例》第五十五条、94号令第十二条规定，供应商提出质疑应当有必要的证明材料。笔者认为，所谓“必要的证明材料”，不能理解为能够查明事实的所有证明材料，只能是支持其提出的质疑所应当出具的相关证明材料，主要有：一是参加了所质疑项目采购活动或者已依法取得可质疑的采购文件的证明材料；二是证明质疑函所述事实存在的证明材料，如采购文件、采购过程、中标、成交结果违法违规或不符合采购文件要求等的证明材料；三是采购文件、采购过程或者中标、成交结果损害自己合法权益的证明材料；四是证明质疑供应商和委托代理人身份的证明材料，如营业执照、代理人身份证复印件、授权委托书等；五是其他应当由质疑人承担举证责任事项的材料，如质疑人亲手所收、亲眼所见、亲耳所闻的材料，质疑采购人、采购代理机构拒绝自己询问的证明材料，等等。

应当注意，一方面，供应商不能凭空质疑，另一方面，采购人或采购代理机构不能以“谁主张谁举证”，来推卸自己的职责，对供应商质疑不作调查处理，仅凭供应商提供的证明材料作出答复。因此，对提交“必要的证明材料”这一条件，既不能要求过高，也不能要求过低。

（二）实体审查。

1.对质疑事项的审查。

应审查供应商认为采购文件、采购过程或中标、成交结果使其权益受到损害的具体、明确的事项有哪些，与其所述的事实依据与法律依据是否相关，质疑事项是否成立，等等。

2.对质疑请求的审查。

按照《政府采购法实施条例》第五十五条规定，供应商的质疑应当有明确的请求。质疑请求是指，供应商提出质疑的目的、希望采购人或采购代理机构对其质疑作出的处理结果，主要审查质疑请求与质疑事项是否相关，是否符合94号令第十六条的规定。

3.对事实依据的审查。

审查质疑函是否写明其认为采购文件、采购过程或中标、成交结果中的哪些事实可以证明其质疑事项与质疑请求。

4.对法律依据的审查。

审查质疑函所提出的法律依据是否充分、确切，是否存在对有关法律规定的“歪曲”或“误解”的现象,等等。

应当引起注意的是，根据94号令第三十六条第（二）项规定，“答复与事实明显不符，并不能作出合理说明”，采购人、采购代理机构“由财政部门责令限期改正；情节严重的，给予警告，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，由其行政主管部门或者有关机关给予处分，并予通报”。这就对采购人、采购代理机构及其工作人员提出更高的要求，更要注重对质疑的实体审查，切切不能让答复与事实明显不符。

（一）协助答复组织上，可组织原评审专家协助。

94号令第十四条规定，供应商对评审过程、中标或者成交结果提出质疑的，可以组织原评标..、竞争性谈判小组、询价小组或者竞争性磋商小组协助答复质疑。这里规定是专家“协助”，《政府采购法实施条例》第五十二条第三款规定的是专家“配合”，所起作用并非主导作用，起主导作用的是采购人、采购代理机构。有时，采购人、采购代理机构为推卸责任，完全按专家的意见答复，这是没有法律根据的。许多专家都是技术、财务领域的，却对法律问题作出解释、评审、判断，经常闹出笑话，造成不良影响。

因此对是否组织原评审专家协助答复，应当根据供应商的质疑事项是否需要来决定。如果供应商对评审程序或评审结果提出质疑，采购人、采购代理机构通过书面审查也难以答复的，可通过组织原评审专家复核，如发现原评审程序或评审结果确实存在程序违规、审查失误、评分不当、统计错误或其他差错的，应当予以纠正。如果供应商是对评审程序及评审结果之外的其他事项提出质疑，或者对评审组织的合法性提出质疑的，或者对适用法律提出质疑，或者对其他非评审组织职责范围内的事项提出质疑，等等，采购人或者采购代理机构应依法直接作出答复，不应组织原评审专家协助答复。

（二）答复内容构成上，应符合94号令第十五条规定。

94号令第十五条规定了质疑答复应包括的内容有：质疑供应商的姓名或者名称，收到质疑函的日期、质疑项目名称及编号，质疑事项、质疑答复的具体内容、事实依据和法律依据，告知质疑供应商依法投诉的权利，质疑答复人名称，答复质疑的日期。采购人、采购代理机构应当认真答复质疑人提出的质疑，详细审查、分析核实，与相关各方进行必要沟通，依法、真实、详尽地作出答复，答复应有较强的针对性和说服力。

（三）五种不同的答复处理方式。

过去，对采购文件的质疑，采购人、采购代理机构可以纠错，但对采购过程、中标或者成交结果的质疑，在质疑答复环节是否能够纠错以及如何纠错争议较大。94号令第十六条设定了质疑答复环节直接纠错的可能性，赋予采购人、采购代理机构针对不同情况对采购活动作出不同处理的五种方式：

1.继续开展。

认为供应商质疑不成立，或者认为质疑成立但未对中标、成交结果构成影响的，继续开展采购活动。

2.澄清或修改采购文件后继续开展。

认为供应商质疑成立且影响或者可能影响中标、成交结果的，对采购文件提出的质疑，依法通过澄清或者修改可以继续开展采购活动的，澄清或者修改采购文件后继续开展采购活动。这主要是指，未到采购响应截止时间的，可以对采购文件存在的问题依法通过澄清或者修改进行纠正，如对供应商制作采购响应文件有影响的，应当按规定延长采购响应截止时间。

3.修改采购文件后重新开展。

与上述第2种处理方式的其他情形都相同，但不能依法通过澄清或者修改采购文件可以继续开展采购活动的，应当修改采购文件后重新开展采购活动。这主要是指，采购文件的问题已不能纠正或者纠正后尚有其他不良影响的，只能重新开展采购活动。

4.另行确定中标或成交供应商。

对采购过程、中标或者成交结果提出的质疑，合格供应商符合法定数量时，可以从合格的中标或者成交候选人中另行确定中标、成交供应商的，应当依法另行确定中标、成交供应商。

5.重新开展。

与上述第4种处理方式的其他情形都相同，但不能从合格的中标或者成交候选人中另行确定中标、成交供应商的，应当重新开展采购活动。所谓不能从合格的中标或者成交候选人中另行确定，主要是指合格供应商不符合法定数量，或者另行指定后尚有其他不良影响的，只能重新开展采购活动。

质疑答复导致中标、成交结果改变的，采购人或者采购代理机构应当将有关情况书面报告本级财政部门。