【案例解析】用工单位因经营不善停业而退回劳动者，派遣单位能否解除劳动合同？

2012年12月29日，刘某入职某人力资源公司，双方签订了《派遣员工劳动合同》，约定人力资源公司将刘某派遣至某百货公司，从事理货员，月工资为3500元。

2016年4月，百货公司因经营不善停业，于2016年4月30日将刘某退回至人力资源公司。同日，人力资源公司以百货公司经营情况发生重大变化为由与刘某解除劳动合同，并向其送达了《解除劳动合同通知书》。

刘某认为人力资源公司应当将自己安排至其它公司继续工作，其解除行为违法，故向劳动争议仲裁..提起仲裁，要求人力资源公司、百货公司共同支付违法解除劳动合同赔偿金24500元。

本案争议焦点：用工单位因经营不善停业而退回劳动者，派遣单位能否解除劳动合同？

仲裁委经审理认为，刘某系因百货公司经营情况发生重大变化被退回，人力资源公司应维持或者提高劳动合同约定条件为其重新派遣，刘某不同意的，人力资源公司方可解除劳动合同。故人力资源公司的解除行为违法，仲裁委裁决人力资源公司向刘某支付违法解除劳动合同赔偿金24500元（3500元×3.5月×2倍），并驳回了刘某对百货公司的仲裁请求。

《劳务派遣暂行规定》第十二条规定，“有下列情形之一的，用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位：（一）用工单位有劳动合同法第四十条第三项、第四十一条规定情形的……被派遣劳动者退回后在无工作期间，劳务派遣单位应当按照不低于所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬”；第十五条规定，“被派遣劳动者因本规定第十二条规定被用工单位退回，劳务派遣单位重新派遣时维持或者提高劳动合同约定条件，被派遣劳动者不同意的，劳务派遣单位可以解除劳动合同。”而《劳动合同法》第四十条第三项、第四十一条所规定的情形分别为劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行，以及用人单位需要裁减人员。

从上述规定中我们不难发现，《劳务派遣暂行规定》所规定的用工单位可以退回的情形仅限《劳动合同法》中用人单位解除劳动合同的部分情形。而无论是“订立合同所依据的客观情况发生重大变化”亦或企业经济性裁员均是因为企业自身的原因导致员工的劳动关系无法存续。如果企业与员工之间为传统用工形式，也即直接订立劳动合同的，则根据《劳动合同法》的规定，用人单位在支付经济补偿金后可以与劳动者解除劳动关系。然而，在劳务派遣的用工形式下，法律上的劳动关系与实际用工管理相分离，因用工单位原因无法继续用工并不当然意味着用人单位无法维持劳动关系。本案中的百货公司因为经营不善而停业，符合《劳动合同法》第四十条所规定的“客观情况发生重大变化”情形，其退回行为于法有据。而人力资源公司作为用人单位并未为其重新派遣，而是直接以用工单位相同理由向其发送了解除通知，其行为不符合《劳务派遣暂行规定》第十二条、第十五条的规定，属于违法解除劳动合同。《劳动合同法》第九十二条第二款规定：“……用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”，本案中百货公司退回行为合法，未对刘某造成损害，故无需与人力资源公司承担连带责任。

*内容来源：微信公众号 劳动法行天下  内容有删改

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