加班和假期工资计算基数可以“打七折”吗？(2)

据此，确定加班工资和假期工资的计算基数时，劳动合同对劳动者月工资有明确约定的，按劳动合同约定的劳动者所在岗位相对应的月工资确定。只有在劳动合同、集体合同对劳动者月工资均无约定的，才可打七折；而并非仅是就加班和假期工资计算基数未作出约定的，就可打七折。即王丽的病假工资计算基数不能再“打七折”了。

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当然，劳动者所在岗位相对应的正常出勤月工资，可以不包括上下班交通补贴、工作餐补贴等。即王丽计算基数可以确定为6960元（基本工资、岗位津贴之和）。另外，根据疾病休假工资标准，职工疾病或非因工负伤连续休假在6个月以内的，连续工龄不满2年的，按本人工资的60％计发。王丽病假工资应为1536元（6960×0.6／21.75×8）。

实践中还存在用人单位恶意将本应计入正常工作时间工资的项目归入非劳动者所在岗位相对应的正常出勤月工资，比如说故意把基本工资压得很低，把各类津贴补贴抬得很高，以达到减少正常工作时间工资数额计算目的的，这样劳动者显然就吃亏了。

根据《上海市高级人民法院关于劳动争议若干问题的解答》（上海高级人民法院民一庭调研指导【2010】34号），用人单位与劳动者对月工资有约定的，加班工资基数应按双方约定的正常工作时间的月工资来确定。如双方对月工资没有约定或约定不明的，应按《劳动合同法》第十八条规定来确定正常工作时间的月工资，并以确定的工资数额作为加班工资的计算基数。如按《劳动合同法》第十八条规定仍无法确定正常工作时间工资数额的，对加班工资的基数可按照劳动者实际获得的月收入扣除非常规性奖金、..性、风险性等项目后的正常工作时间的月工资确定。如工资系打包支付或双方形式上约定的“正常工作时间工资”标准明显不合常理，或有证据可以证明用人单位恶意将本应计入正常工作时间工资的项目归入非常规性奖金、..性、风险性等项目中以达到减少正常工作时间工资数额计算目的的，可参考实际收入乘以70%的标准进行适当调整。

可见，计算基数“打七折”未必一律对劳动者不利，一定条件下也是司法部门矫正用人单位恶意规避法律行为的一种手段。

劳动者依据《劳动合同法》第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应向劳动者支付经济补偿金，其中包括“未及时足额支付劳动报酬的”等情形。如果用人单位违规将加班和假期工资计算基数“打七折”，劳动者是否可以据此提出解除劳动合同，并要求补偿呢？这个还是要谨慎处理。

根据上海市高级人民法院、上海市人保局《关于适用劳动合同法若干问题的意见（沪高法[2009]73号）》，法律规定的目的就是要促使劳动合同当事人双方都诚信履行，无论用人单位还是劳动者，其行使权利、履行义务都不能违背诚实信用的原则。如果用人单位存在有悖诚信的情况，从而拖延支付或拒绝支付的，才属于立法所要规制的对象。因此，用人单位因主观恶意而未“及时、足额”支付劳动报酬的，可以作为劳动者解除合同的理由。但对确因客观原因导致计算标准不清楚、有争议，导致用人单位未能“及时、足额”支付劳动报酬的，不能作为劳动者解除合同的依据。

何孝康原在上海毅发集装箱服务有限公司工作，担任维修工。双方约定月基本工资3000元，月绩效工资800元。2013年8月3日，何孝康以“加班工资不明确”为由提出辞职，并在庭审中明确辞职理由为公司拖欠加班工资并在实际计算时基数打七折。

上海市浦东新区人民法院判决书（2013）浦民一（民）初字第34741号认为：公司确有未足额支付和迟延支付加班费的情况，但从其支付的数额看，公司对加班时间均如实计算，仅在计算基数上按照基本工资的70%核算，但此属计算标准上的误解，不能认定其存在故意克扣或拖欠加班工资的恶意，故何孝康以此为由提出辞职并要求公司支付经济补偿金的请求，缺乏依据，不予支持。

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