【专论】杨谦：完善法规，引导直销规范发展

杨谦，北京大学中国直销行业发展研究中心副主任。本文以严谨的文章架构和深入浅出的语言，对当前直销行业的乱象和未来的发展进行了一次深刻的解读。中国直销的现状，需要通过完善相关法律法规，规范直销业者的经营行为。在对于行业乱象的管理过程中，要解决问题首先要找出“病根”在哪。对超越底线的行为和商业模式，应坚决禁止；对正在回归直销本质，销售实际产品的企业，应给与更多的自主权。 [本文来自：www.ii77.com]

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最近直销行业出现的事情，让社会再一次对直销产生质疑。直销从上世纪90年代进入中国老百姓的视野之后，一直争议不断。企业违法，必须依法惩处。但是围绕直销的争议，不可能随着一两个害群之马的被清除而结束。这是因为，中国直销发展的现状，既是我国法律法规环境所决定的，也是直销业者经营行为所决定的。如果不能从根本上厘清存在的问题，就无法走出直销发展所面临的困局。而这个困局，绝非直销所独有，是互联网条件下所有把人际关系资源用于商业模式设计和运行的困局。我认为，最有效的路径是，制定反金字塔欺诈的法律法规，向一切具有金字塔计划特点的商业模式说不，无论它自称是什么商业模式，是什么创新，都应该严格禁止。同时，给企业一定的选择权，只要是销售实际产品，应该允许企业在雇佣销售人员、在产品选择和地域选择，以及在..给付上更多一点的自主权。

2005 年9 月，..颁布了《禁止..条例》和《直销管理条例》，并分别于2005年11月1日和12月1日起正式实施。《直销管理条例》把“直销”定义为“直销企业招募直销员，由直销员在固定营业场所之外直接向最终消费者（以下简称消费者）推销产品的经销方式。”中国有关法律法规这个直销定义虽然与人们所理解的国际上的直销做法有些差异，但是有一点却是完全一致的，即坚守了直销的本质，即向终端消费者零售产品的行为。只不过，这种销售行为要由直销员来完成。

按照国际流行的直销做法，直销作为一种零售商业的销售形式，其最主要的经营理念是，鼓励消费者在体验产品消费之后转为经营者，向其他消费者转介绍，不断扩大产品的销路。而产品消费者亦可以由于其介绍的消费者的购买而获得直销企业付给的一定比例的销售提成。在这个过程中，有些消费者可能在第一次购买后不再购买，有些消费者则只购买产品消费，而有些消费者则可能会..做一些产品销售，可能只有不多的人会成为全职的销售人员以销售产品为主。也就是说，大部分直销员都是由消费者转变而来的。因此直销员可能拥有双重身份，即消费者和销售者。直销员通常有三种行为，一是消费行为，即自己买来直销企业的产品消费；二是零售产品，即向消费者销售产品；三是推荐新人加入直销企业的销售队伍。不同的行为会带来不同业绩合不同的收入。

中国政府根据中国国情，在法规中对直销员的推荐行为作出了限制性规定，即我们所讲的不得团队计酬。这促使中国直销企业必须做出调整，这是可以理解的。但是，无论如何调整，都必须坚守直销的本质，即向消费者零售产品，而不能以直销为名，钻法规的空子，把直销变为一种投资行为的..。在一些已经获得直销许可的企业操作下，企业并不是以销售产品为导向，而是以吸引投资为导向，把直销渲染为一个一本万利的行业，画出一夜暴富的蓝图，鼓吹不劳而获的梦想。为了达到这样的目的，有的企业不惜无限夸大产品功效，甚至明目张胆开展医疗行为。社会大众对于直销企业和经销商、直销员这样的概念根本无法区分，而很多直销员默默的销售行为却很难被人注意到，因此，在社会大众看来，直销似乎就成了投资..的好地方。这不仅的对企业自身非常危险，而且也模糊了社会对直销的认识，对大多数直销企业艰苦的调整和适应带来灾难性的影响。直销行业必须配合政府监管部门抵制这样的行为。

近年来，随着获得直销许可的企业越来越多，有一种倾向非常值得警惕，即直销许可被个别企业作为从事非直销行为特别是投资性行为的护身符。其实直销的行为很简单，就是向终端消费者提供优质产品，并希望消费者推广从而扩大销售。现在有些企业获得直销许可，以经销商名义把对团队计酬的规避演变成了金融证券化行为，甚至欺诈行为。例如公开标榜股权招募，明目张胆进行所谓的资金盘，还有的企业以所谓消费返本等噱头进行欺诈，这些其实都与真正的直销相去甚远，有的仅从其行为的标榜上就能很清楚的辨别其违法违规情况。

在全球直销产业发展的几十年中，打着直销名义出现的各种违法的情况也屡见不鲜。但其实质都是一个，就是金字塔销售欺诈。金字塔销售本质上不是产品销售，产品往往只是一个幌子，发起者意在依靠源源不绝的新人支付高额费用入局。机构和做局者为此可以发财，而很多入局者则因为找不到新进来的人而血本无归。目前国内一些所谓的P2P、资金盘、区块链以及返本销售方式等等，本质都是金字塔销售式的骗局。

简单的拿海外直销的做法与中国直销行业的发展进行对比，没有什么意义。而如果我们把中国的直销发展所遇到的问题完全归结于所谓的法制环境不成熟，消费者素质低这样的表面原因，也是非常不负责任的。直销存在的问题，的确有直销业者经营的问题，但是也确实存在法律法规环境的一些因素。在中国目前的法律法规环境下，人们似乎更多对直销质疑的是，究竟是直销还是..？直销就是合法的，..就是违法的。这样的简单逻辑可能会让我们忽略了现在真正面对的问题。

我认为，对于各种各样新的销售行为和销售方式，不能重其名，必须看其实。无论是什么样的销售方式，无论销售什么产品，无论销售行为是什么名义，监管的实质都应该是看其行为是否存在欺诈。改革开放40年来，以销售方式之名行欺诈之实的情况不胜枚举，有些已是反复出现，竟然还能屡屡得手，一直到社会公众反映强烈才出手，这的确值得从立法思路上去深思。例如，最近几年的所谓返本销售，在上个世纪90年代就出现过，当时很多国有商场推出所谓的返本销售，结果企业成片倒掉，可是最近几年的所谓返本销售却搞得风生水起，很是令人不解。所谓的返本销售无论从历史经验看，还是从理论上，都是不可能实现的，无异于欺诈。但是操作者往往标榜所谓的商业创新，所谓互联网创业。再从法律法规上看，你找不到和这种销售形式相对应的，就往往采取鸵鸟政策，直到操作者资金链断裂才有监管部门出面处理。这样的教训实在太多了。以我们现在看到的所谓..案件看，仅从一些企业把不具保健功能的产品夸大宣传为神药卖高价，这本身就已经是一种欺诈行为了，为什么一定要等人去判断究竟是一种什么销售形式呢？难道有可以允许这样进行欺诈的销售形式的法规吗？

简单的用《直销管理条例》和《禁止..条例》来进行监管，会碰到越来越多的困惑。很多行为的差别，都不太容易用两个法规来鉴别。例如，因为法规规定直销员不能团队计酬，在直销企业中就出现了直销员数量越来越少，而经销商越来越多的情况，这也成了中国直销企业目前的一大特色。在大多数直销企业的信息系统中，按照政府规定要披露的直销员数量少的可怜。直销企业与经销商的销售合同，不能按照直销来界定，而且直销企业对非直销产品的销售，也不能算是直销，那么，直销企业的经销商销售非直销产品，算什么行为呢？这是应该当作直销来监管，还是当作一般商业行为来监管？再有直销企业按照现在一些所谓社交商业企业采取的网络经营方式，也适当给付销售人员报酬，这是按照直销来监管，还是把它定义为..呢？或者未获得直销许可的企业按照直销企业的模式经营，这是按照直销企业监管，还是作为..行为打击呢？等等，这恐怕是监管部门常常要碰到的问题。

中国直销的入门门槛很高。但高到什么程度，社会大众一般不能充分了解。按照中国的法规，直销是指直销企业招募直销员，由直销员在固定营业场所之外直接向最终消费者推销产品的经销方式。这个定义在一般人看来完全没有新意，并不能理解直销到底与其他一些企业雇佣推销员推销产品有什么不同。但是，要获得这样的直销许可，条件是非常苛刻的，例如要有8000万..资本以上的企业实体，还得向政府缴纳2000万元的保证金，且随着业绩的提升，保证金额度可能达到1亿；直销企业只能销售自己生产制造的产品，而且产品的种类有严格的限制，只有6类；直销企业在每一个地区开展经营都必须获得许可，不得跨地区经营，而批准销售区域内还必须有符合条件的服务网点；另外，直销员推销商品的业绩提成，不得超过其推销产品销售额的30%。等等，有兴趣的读者去查一下《直销管理条例》里边规定的条款非常细。因此，坦率的讲，论直销企业的资产资质远高于一般企业的平均水平。

这样的门槛与上市公司的审批有一拼。但是，上市公司是进入到一个公开募集资本的市场体制中，当然需要有高门槛和严监管。那么，直销企业跨过这么高的门槛，所从事的行为用通俗的话说就是“经过许可的直销企业在规定的区域内招募非雇佣的直销员向消费者销售经过核准的本企业产品并按本人销售额提取低于30%..的行为”。假如并不了解，且有一些经商经验的人，看了这样的法律法规后，肯定不会想方设法事情直销许可。因为按道理说，一个行政许可的项目，应当业务范围很清晰，且未经许可的企业一般应该很难进入了，或进入要付出更高的成本，企业行为的壁垒比较清晰，许可才会有价值。但是，按照上述描述的行为特点，几乎没有什么企业做不到的，行为上完全没有什么壁垒。不需要获得什么许可，你就可以成立一家贸易公司销售产品，只要不销售违禁品，你雇谁来卖都没什么问题。而且定价和..都可以自己说了算。而按照直销法规的限制，制度成本奇高，违规的机率太高了。未经许可不行，跨区域不行，采取雇佣关系招募销售人员不行，销售未经核准的产品不行，OEM不行，当然，超过30%的比例提取..也不行。在这种情况下，普遍性违法的现象恐怕难以避免。

必须承认，直销行业最受质疑的，就是海外直销行业所实行的团队计酬模式，即允许直销员推荐新人加入直销企业的销售队伍，并且可以从被推荐人的销售业绩中享受一定的提成。推荐行为是海外直销行业直销员的第三种行为，也就是说海外直销企业的直销员可以有三种行为，而中国的直销员在法律法规的规定中只能有两种行为。中国制定严苛的法规，唯一的目的也就是禁止这样一种行为。但是在企业付出高昂代价之后，面对经营的压力，以及法规所规定的直销在很多方面都存在破窗的情况，各种规避就成为了必然的选择，直销行业的破窗效应便不断发酵。

能否彻底禁止团队计酬行为，是一个十分关键的问题。这需要解决两个前提，一是是否真的应该，二是是否可能。确定了这两个问题，接下来就需要确定，到底应该禁止和遏制什么样的行为。其实，团队计酬只是一个通常的说法，在海外，所谓的团队计酬也不仅仅是直销的专利。团队计酬本质上是一种以商品销售为目的的层级制业绩核算制度，是商业实践中的一个工具。按照我国直销条例的表述，是销售人员的..只能来自于个人的销售业绩，但是在实践中，按照一个团队或小组来核算业绩，并根据不同业绩和不同层级来分配..的情况非常普遍。现在，互联网社交工具发达的条件下，个人转发一个链接促成一笔交易的情况比比皆是，适当的给转发者一点小小的回报，也是理所当然的。而这种方式的普遍使用，也会形成所谓的团队计酬。在保险行业中，按照小组业绩获得..，以及按照推荐的新的..员业绩再适当分配..的方式，几乎是行业的惯例。所以，简单的讲禁止团队计酬，并不符合商业活动的规律。我们也看到2013年11月两高一部的司法解释中，特别讲到“以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的“团队计酬”式..活动，不作为犯罪处理。”当然，工具的使用的确可能产生出行为偏差，最严重的偏差就是金字塔计划式的欺诈。其实，我们现在讨论的..，也就是海外一般所说的金字塔欺诈。如果说，一般的团队计酬行为是一种商业工具的话，那么就不应该一刀切的否定团队计酬，因为在商业活动中不可能完全禁绝。但是，我们又必须遏制和打击在商业活动中对团队计酬的滥用，甚至兑变为金字塔欺诈的行为。

所谓金字塔计划欺诈的行为，一般有三个特征：一是以高额的入门费获得资格；二是因发展其他人参与计划才能获得奖励；三是收益主要不基于商品销售。这里边一个很重要的认识是，直销是一种零售商品的行为，一切脱离商品零售的业务，都是与直销有区别的。无论他们自称是什么。如果确定这个基础，再来看这三个特点，其实也并不难把握。它反映的是下述核心观念：金字塔计划是由新加入者（新下线）付费（入会费），以取得未来获利（金钱或特殊利益）机会的一种架构组织，但是其获利机会主要需由该加入者（其前或其后之加入者）再介绍更多人加入这个组织，而非靠销售商品给消费者。因此，这种组织的有效奖励方式是来自于增加新会员（新下线）及其投资，而非来自于销售真实的商品给实际使用或消费这些商品的人。那种脱离商品销售的行为，那种以投资换取经销商权利的行为，那种宣称一本万利或快速回本的吸引投资的行为，那种虚订价格而产品无实际消费功能的行为，如果都是依靠新增加人员及其投入才能维系下去的，多半都是金字塔计划式的欺诈行为。这套架构并不是建筑在市场发挥作用的基础之上，因此不可能建立起合法、合理、合情的商业机制，其唯一进行的“买卖”，实际上所换取的是架构中新下线的权益，以及新下线入会费（或所谓投资）的重新分配。

遏制和打击金字塔计划式的欺诈行为，在互联网环境下有着更加广泛的社会意义。因为互联网的普及和社交电商的发展，团队计酬工具的使用出现了一种泛化的趋势，目前很多的社交电商发展都或多或少在应用团队计酬的工具，尽管奖励的额度比例不同，可以获得奖励的层次不同。而同时，近两年出现的各种p2p、区块链、..和返利销售等所谓的商业模式，又普遍存在着对团队计酬工具的滥用，实质上已经兑变为金字塔计划式的欺诈行为。在互联网条件下，人际关系资源被用于商业途径的机会越来越多，花样也会不断翻新，非法集资、..、合同欺诈等等行为交织在一起。面对这样越来越多样化的趋势，显然不能用..这一个“筐”来装，这个筐也装不下。

厘清直销行业欺诈产生的根本原因所在，有利于下一步强化监管，特别是有利于进一步完善法律法规环境。一栋楼若不能把门和窗都规划好，门只开一条缝，就一定会存在破窗，不能因为破窗而拆楼，也不能只修窗户而门缝依旧。直销行业所碰到的问题，在中国并不是孤例，从根本上讲，还是需要完善市场机制和法规环境。一方面要让市场机制发挥作用，给企业充分的依据市场规律进行选择的权利，使市场竞争的机制发挥作用，可以形成优胜劣汰的效应，市场的净化才有基础；另一方面要制定符合市场规律和社会公众诉求的法律法规，依靠严格的执法来守住底线，在法律法规的完善和监管的强化上双管齐下。在法律法规方面，与其用《直销管理条例》和《禁止..条例》两个法规来一对一的规范直销，还不如像海外的立法思路那样，通过反金字塔欺诈的立法，规范所有商业主体可能实施的金字塔计划式的欺诈，向一切具有金字塔计划特点的商业模式说不，无论它自称是什么商业模式，是什么创新，都应该严格禁止。同时，也给企业一定的选择权，只要是销售实际产品，应该允许企业在雇佣销售人员、在产品选择和地域选择，以及在..给付上更多一点的自主权。

团队计酬行为向金字塔欺诈变质，有一个量变到质变的过程，这如同市场竞争中的很多商业行为一样，越过底线既是违法，法律的效力在于通过大量的司法实践来判断这个质变的临界点。虽然这不是一个简单的过程，但是对中国的市场建设来说非常必要。只有这样才能避免持续不断的陷入“一管就死，一放就乱”的尴尬循环中。

文章来源：预防犯罪研究中心转自于一所财经，特此鸣谢！