关于有限合伙制私募基金份额转让的有关法律适用问题研究

【中文摘要】本文从有限合伙制私募基金份额转让的法律适用角度出发，分析私募基金份额转让和拆分转让的有效性，并从实务角度阐释基金份额转让过程中需要注意的问题，通过论述及分析，以期为能够投资者提供借鉴。
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【中文关键字】私募基金；基金份额转让

【全文】

有限合伙制度源于英美法系，有限合伙制私募基金（以下简称合伙制基金）以非公司募集的方式组成，属于由普通合伙人（GP）和有限合伙人（LP）共同组成的合伙企业的法律组织形式，各方签订合伙协议，由普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其出资为限承担有限责任。在实务中，由于基金存续期限较长，且合伙人各方均有不同的投资目的，有的合伙人为实现短期或适时权益和安排，便会像其它合伙人或第三人转让自己持有的私募基金份额，本文从法律适用角度对基金份额转让的有效性进行分析，并从实务角度阐释在基金份额转让中需要注意的问题，以期能够为基金持有人转让其份额提供借鉴。

　　一、合伙人向第三人转让私募基金份额的有效性分析

        有限合伙的企业组织形式主要适用《..合伙企业法》的规定，在《..合伙企业法》第四十五条中规定：“合伙协议约定合伙期限的，在合伙企业存续期间，有下列情形之一的，合伙人可以退伙：

　　（一）合伙协议约定的退伙事由出现；

（二）经全体合伙人一致同意；

（三）发生合伙人难以继续参加合伙的事由；

（四）其他合伙人严重违反合伙协议约定的义务。”本条规定了合伙人可以在上述情形下退伙，在第四十三条又有规定：“新合伙人入伙，除合伙协议另有约定外，应当经全体合伙人一致同意，并依法订立书面入伙协议。”毫无疑问，上述有关合伙人入伙和退伙的规定为合伙人实现其份额的转让提供了法律依据。而且，《..合伙企业法》在第七十三条中进一步规定：“有限合伙人可以按照合伙协议的约定向合伙人以外的人转让其在有限合伙企业中的财产份额，但应当提前三十日通知其他合伙人。”

因此，无论是普通合伙人还是有限合伙人均可以转让其在合伙企业的份额，值得注意的是，普通合伙人份额的转让除双方意思一致以外，还用同时符合合伙协议的约定或经全体合伙人一致同意方可有效。而有限合伙人份额的转让需符合合伙协议的约定，而对于合伙协议没有约定的，有限合伙人在提前三十日通知其他合伙人的前提下，可以直接转让，《..合伙企业法》第二十三条规定：“合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的财产份额的，在同等条件下，其他合伙人有优先购买权；但是，合伙协议另有约定的除外。”第七十四条规定：“人民法院强制执行有限合伙人的财产份额时，应当通知全体合伙人。在同等条件下，其他合伙人有优先购买权。”故无论是普通合伙人还是有限合伙人，向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的财产份额，其他合伙人均有优先购买权。

　　根据..合同法第五十二条之规定：“有下列情形之一的，合同无效：

　　（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”

因此，合伙人之间的份额转让协议不能违反上述关于合同强制无效之规定，在实务中，合伙人转让其财产份额时，尤其值得注意的是，应避免损害合伙企业、合伙企业债权人和其他合伙人之利益，否则容易导致转让合同无效。

根据《..证券投资基金法》第八十八条之规定：“非公开募集基金应当向合格投资者募集，合格投资者累计不得超过二百人。前款所称合格投资者，是指达到规定资产规模或者收入水平，并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力、其基金份额认购金额不低于规定限额的单位和个人。合格投资者的具体标准由..证券监督管理机构规定。”关于合格投资者，由..证券监督管理机构规定属于授权委托立法的条款，因此，合格投资者资格的认定实质上是法律认定，..证监会在《私募投资基金监督管理暂行办法》第十二条中规定：“私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力，投资于单只私募基金的金额不低于 100 万元且符合下列相关标准的单位和个人：

　　（一）净资产不低于 1000 万元的单位；

（二）金融资产不低于 300 万元或者最近三年个人年均收入不低于50 万元的个人。

　　前款所称金融资产包括银行存款、股票、债券、基金份额、资产管理计划、银行理财产品、信托计划、保险产品、期货权益等。”

在第十三条中规定：“下列投资者视为合格投资者：

　　（一）社会保障基金、企业年金等养老基金，慈善基金等社会公益基金；

（二）依法设立并在基金业协会备案的投资计划；

（三）投资于所管理私募基金的私募基金管理人及其从业人员；

（四）中国证监会规定的其他投资者。

以合伙企业、契约等非法人形式，通过汇集多数投资者的资金直接或者间接投资于私募基金的，私募基金管理人或者私募基金销售机构应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者，并合并计算投资者人数。但是，符合本条第（一）、（二）、 （四）项规定的投资者投资私募基金的，不再穿透核查最终投资者是否为合格投资者和合并计算投资者人数。”

《..证券投资基金法》第九十三条条规定：“基金份额持有人转让基金份额的，应当符合本法第八十八条、第九十二条[1]的规定。”

综上，合伙人（实务中，多为有限合伙人）转让其持有的私募基金份额应根据合伙协议的约定，提前30日通知其他合伙人，且尤其应注意的是，应避免损害合伙企业、合伙企业债权人和其他合伙人之利益，否则容易导致基金份额转让合同无效。而且，基金份额受让人也应具备合格投资者认定资格。

如果，基金管理人（普通合伙人）变更，属于重大变更事项，信息披露义务人应按照基金合同的约定及时向投资者进行披露。[2]　必要的，还应当在5个工作日内向基金业协会报告。[3]

二、合伙人之间转让私募基金份额的有效性分析

有关法律法规未对合伙人之间转让合伙财产份额作为限制规定，在合伙人遵守合伙协议的前提下，允许合伙人之间转让其财产份额，但是，“合伙人之间转让在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，应当通知其他合伙人。”[4]如果涉及合伙人由普通合伙人变为有限合伙人或者由有限合伙人变为普通合伙人，“除合伙协议另有约定外，应当经全体合伙人一致同意”[5]，而且“有限合伙人转变为普通合伙人的，对其作为有限合伙人期间有限合伙企业发生的债务承担无限连带责任。普通合伙人转变为有限合伙人的，对其作为普通合伙人期间合伙企业发生的债务承担无限连带责任。”[6]

为了资金募集的方便，实务中，参考信托产品普遍采用的结构化概念，合伙制私募基金通过合伙协议的约定，设立结构化分层结构，毋庸置疑，这一约定属于以内部协议的形式互相之间进行的权益性安排，不会影响合伙企业的债权人的利益，合伙企业的利润分配、亏损分担可以以合伙协议的形式进行约定的权益安排[7].因此，约定设立优先级有限合伙人和劣后级有限合伙人，优先级有限合伙人享有优先分享投资收益的权利，以基金合同（或合伙协议）中约定的固定收益率获取收益，该收益率通常会高于银行一年期存款利率。劣后级有限合伙人则没有固定收益，往往还承担向优先级有限合伙人偿付本金和固定收益率的担保责任。实质上，从法律角度，结构化分层的设计是合伙人之间的内部约定，而对基金（或合伙企业）的风险仍由全体合伙人共同承担。满足了不同风险偏好的投资者，通过不同的利润分配、亏损分担等的方式，使优先级和劣后级有限合伙人承担不同的风险，享受不同的利润分配，优先级有限合伙人风险偏好低，劣后级有限合伙人往往是基金管理人的关联方或者风险偏好高的投资者。

因此，结构化的有限合伙私募基金中，劣后级有限合伙人往往与优先级有限合伙人之间通过协议作出约定，通过约定条件受让的安排，本金及权益担保，第三方增信，差额补充及确定止损线等方式来保证优先级优先合伙人的权益实现，就这些约定的方式，本文不一一赘述，本文仅就劣后级有限合伙人和优先级合伙人就有关财产份额的转让或受让的法律适用问题进行分析。

作为有限合伙人，其以其出资额为限对其他合伙人、合伙企业及合伙企业的债权人承担责任，而且，有限合伙企业由普通合伙人执行合伙事务。有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业。因此，有限合伙人之间的财产份额转让除履行通知其他合伙人的程序以外，不会受到限制，但是值得注意的是，此项转让也应不触发《..合同法》关于合同强制无效的条款，即不存在损害其他合伙人、有限合伙企业及其债权人利益的情况。

下面通过两个案例予以进一步说明回购条款的使用，在《海通证券股份有限公司关于公司为产业并购基金提供回购及差额补足增信的核查意见》中披露了部分合伙协议的内容，天夏智慧（甲方）、杭州银行股份有限公司（乙方）、华润深国投信托有限公司（丙方）于杭州签订了《合伙企业合作协议》（合同编号：TXZH-002）。协议主要内容如下：（一）在合伙企业存续期（含乙方同意的延长期）内，若发生以下任一情形，丙方有权根据乙方指令要求甲方受让丙方持有的全部合伙企业优先级有限合伙份额（以下简称“标的份额”）：1、截至合伙企业预定存续期限届满前的第【20】个工作日，丙方以现金形式收回的合伙企业分配财产小于丙方在合伙企业中的实缴出资额及该实缴出资额按【7.67%/年】和实际出资天数计算的投资收益 3、乙方认为合伙企业发生或可能发生被宣布无效、撤销、解散、清算等导致其无法存续的情形；4、甲方违反其在本协议项下的声明或保证，或甲方发生重大非法违规行为，或甲方发生乙方认为的可能影响其按本协议受让标的份额或履行回购及差额补足义务的能力的情形；5、合伙企业项下其他合伙人涉嫌违反法律法规、监管政策或合伙协议，可能影响丙方在合伙协议项下权益的情形。上述任一情形发生后，甲方应在收到丙方要求其受让标的份额的书面通知5个工作日内及时足额向丙方支付转让价款，受让标的份额。即便上述任一情形均未发生，丙方亦有权根据乙方指令要求甲方于合伙企业存续期限届满（含乙方同意的延长期）前30个工作日无条件受让丙方持有的标的份额。

在全新好（股票代码：000007）《关于佳杉资产管理合伙企业（有限合伙）增资及增加合伙人并提供相应回购及差额补足增信暨关联交易公告》披露了；“三、关联交易标的基本情况及签署协议的主要内容基金名称：宁波梅山保税港区佳杉资产管理合伙企业（有限合伙）（最终以工商备案为准）

组织形式：有限合伙企业

基金规模：80100万元

..地点：宁波市

基金存续期：3年投资期+2年退出期

出资方式：现金

投资范围：保险行业、保险中介行业。

基金管理人（GP）：..厚元资本管理有限公司

《基金合作框架协议》主要内容：

甲 方：深圳市全新好股份有限公司

乙 方：..厚元资本管理有限公司

丙 方：北京泓钧资产管理有限公司）

出资比例：

基金总规模8.01亿元，采用认缴制，其中：金融机构作为优先级有限合伙人出资4亿元，其他机构作为中间级有限合伙人出资不低于1亿元，甲方和丙方作为劣后级有限合伙人合计出资不过3亿元，且甲方出资金额不超过1.5亿元，乙方出资0.01亿元作为基金管理人。普通合伙人对有限合伙企业的债务承担无限责任，有限合伙人仅以其认缴总额对有限合伙企业的债务承担有限责任。在基金到期时，所投资标的资产无法正常变现的情况下，丙方回购优先级和中间级资金方的合伙份额，甲方为丙方的回购义务进行差额补足，并因承担的差额补足金额获得回购的相应的优先级和中间级份额。回购及差额补足属于实质意义上对优先级和中间级的担保行为，甲方本次为优先级和中间级提供担保的金额不超过77400万元。”

在此，但值得需要予以注意并说明的是，《..合伙企业法》第三十三条规定“合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。”第六十九条规定：“有限合伙企业不得将全部利润分配给部分合伙人；但是，合伙协议另有约定的除外。”，因此，根据法律规定，合伙协议不能约定部分合伙人承担全部亏损。不得不强调的是，上述案例中关于回购条件为“截至合伙企业预定存续期限届满前的第【20】个工作日，丙方以现金形式收回的合伙企业分配财产小于丙方在合伙企业中的实缴出资额及该实缴出资额按【7.67%/年】和实际出资天数计算的投资收益之和的；”“在基金到期时，所投资标的资产无法正常变现的情况下，丙方回购优先级和中间级资金方的合伙份额，甲方为丙方的回购义务进行差额补足，并因承担的差额补足金额获得回购的相应的优先级和中间级份额。”上述约定的回购条件是否属于实质性的约定全部亏损由部分合伙人（即劣后级合伙人）承担有待于进一步商榷，但若一旦被确认为违反此规定，该条款会因为违反法律之强制性规定而被确认为无效。当然，进一步讲，若该条款存在损害有限合伙企业及其债权人利益的情况，也同样会面临约定无效的法律风险，也因此会对参与安排的劣后级有限合伙人以及优先级有限合伙人无法律约束力。因此，在私募基金结构化的过程中，尤其应注意这点。

三、私募基金或私募基金份额拆分的有关法律适用问题分析

由于上述私募基金份额转让的程序性、合规性要求，加上基金额度的匹配性难、合格投资者的要求等问题，有部分机构将私募基金份额予以拆分，以基金份额的收益权作为交易标的，进行拆分转让，主要有：募集资金时，为以基金份额为标的，“集合认购”私募基金；在基金拆分转让时，以私募基金份额收益权为标的，进行拆分转让。2015年4月15日，中国证券投资基金业协会发布《私募投资基金募集行为管理办法》，根据《私募投资基金募集行为管理办法》第九条规定：“任何机构和个人不得为规避合格投资者标准，募集以私募基金份额或其收益权为投资标的的金融产品，或者将私募基金份额或其收益权进行非法拆分转让，变相突破合格投资者标准。募集机构应当确保投资者已知悉私募基金转让的条件。投资者应当以书面方式承诺其为自己购买私募基金，任何机构和个人不得以非法拆分转让为目的购买私募基金。”无疑，这一规定，要求基金份额受让人应具备合格投资者的资格，也应进行必要的风险揭示、投资冷静期和回访确认等程序。

在《证监会就私募基金份额的拆分转让问题等答问》中，就私募基金及私募基金收益权拆分转让明确了监管态度：“根据法律和规章规定，私募基金或私募基金收益权只能向合格投资者募集和转让，同时单一私募基金投资者数量应当符合法定上限。任何机构或个人在募集、销售、转让契约型、公司型、合伙型私募基金或者私募基金收益权时，均应遵守上述规定。”

按照《私募投资基金监督管理暂行办法》第十三条关于穿透计算投资人之规定，“以合伙企业、契约等非法人形式，通过汇集多数投资者的资金直接或者间接投资于私募基金的，私募基金管理人或者私募基金销售机构应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者，并合并计算投资者人数。”由此可见，监管部门对于集合多数投资者的资金购买私募基金产品也是持否定态度的。

中证资本市场发展监测中心有限责任公司为规范报价系统私募投资基金募集与转让及私募股权投资基金项目股权转让业务，根据《机构间私募产品报价与服务系统管理办法（试行）》，我司制定了《私募投资基金募集与转让业务指引（试行）》、《私募股权投资基金项目股权转让业务指引（试行）》，并经中国证券业协会同意，并自2014年10月16日起实施。

根据《私募投资基金募集与转让业务指引（试行）》，管理人可以在报价系统转让私募基金份额或权益，采用协商成交、点击成交等方式，“管理人可以在转让..时选择一种或多种转让方式，并在报价系统披露。”但《私募投资基金募集与转让业务指引（试行）》 第十四条也明确规定：“私募基金应当向合格投资者募集或转让，单只私募基金的投资者人数累计不得超过法律法规的规定。”

【注释】

[1]《..证券投资基金法》第九十二条 非公开募集基金，不得向合格投资者之外的单位和个人募集资金，不得通过报刊、电台、电视台、互联网等公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会等方式向不特定对象宣传推介。

[2]《私募投资基金信息披露管理办法》第十八条 发生以下重大事项的，信息披露义务人应当按照基金合同的约定及时向投资者披露：（三）变更基金管理人或托管人的。

[3]　第二十三条 私募基金运行期间，发生以下重大事项的，私募基金管理人应当在5个工作日内向基金业协会报告：

（一）基金合同发生重大变化；（二）投资者数量超过法律法规规定；（三）基金发生清盘或清算；（四）私募基金管理人、基金托管人发生变更；（五）对基金持续运行、投资者利益、资产净值产生重大影响的其他事件。

[4]《..合伙企业法》第二十二条合伙人之间转让在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，应当通知其他合伙人。

[5] 《..合伙企业法》第八十二条　除合伙协议另有约定外，普通合伙人转变为有限合伙人，或者有限合伙人转变为普通合伙人，应当经全体合伙人一致同意。

[6]《..合伙企业法》第八十三条　有限合伙人转变为普通合伙人的，对其作为有限合伙人期间有限合伙企业发生的债务承担无限连带责任。

《..合伙企业法》第八十四条　普通合伙人转变为有限合伙人的，对其作为普通合伙人期间合伙企业发生的债务承担无限连带责任。

[7] 《..合伙企业法》第三十三条规定 合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理。

（文章来源：北大法律信息网。作者张涛，北京诺恒律师事务所执业律师、公司和金融业务部主任。感谢作者辛勤原创!）