浅析私募基金管理人内控制度标准（附私募法律意见书难点问题分析）

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4月29日，证监会召开专场新闻发布会，详细解读了私募基金监管、从业人员考试等相关政策及情况，并就私募法律意见书通过率低的原因进行了汇总，主要原因之一在于风险管理和内部控制制度（以下简称“内控制度”）与申请机构的真实业务不符，甚至简单抄袭模板，相关制度不具备有效执行的现实基础和条件等。私募内控制度成为法律意见书的重点、难点之一，那么，怎样才算满足私募基金管理人内控制度的标准，是每一位出具法律意见书的律师面临的问题。笔者依据相关监管法规，并结合在出具法律意见书时收到的反馈，就相关问题进行总结并分享，希望能为实务者提供参考。 [好文分享：www.ii77.com]

1私募基金管理人内控制度的法律依据及审查要求

1、私募基金管理人内部控制的定义

私募基金管理人的内部控制，是指私募基金管理人为防范和化解风险，保证各项业务的合法合规运作，实现经营目标，在充分考虑内外部环境的基础上，对经营过程中的风险进行识别、评价和管理的制度安排、组织体系和控制措施。它贯穿于私募投资基金的资金募集、投资研究、投资运作、运营保障和信息披露等各个环节。

2、私募基金管理人内控制度的主要法律依据

2016年2月1日，中国证券投资基金业协会（以下简称“中基协”）发布了《私募投资基金管理人内部控制指引》（以下简称“《内控指引》”），在《内控指引》发布之前，私募行业监管主要参照《证券投资基金法》和《私募投资基金监督管理暂行办法》。《内控指引》则进一步明确了私募基金监管的范围和要求，明确了私募基金内部控制的原则和应当采取的措施，并把私募基金主体的自律监管提高到了法律的强度范围。

从《内控指引》内涵来看，是秉持私募基金要效法公募基金的思路，全面吸收公募基金的优点，即既尊重私募基金相对灵活的管理形式，又吸收借鉴公募基金的优秀管理经验。

《内控指引》出台后，虽然内部控制自律监管框架成形，但是监管规则还是比较笼统，并未就股权、证券、创投不同类型的私募基金管理人做出细分的指引，也未对私募基金管理人建立和企业配套发展相适应的制度做出明确规定。中基协目前正在逐步细化和完善内部控制监管措施，并在进一步明确相关审核监管要求。

3、目前中基协对私募基金管理人内控制度的审查要求

依据2016年以来中基协发布的相关规定、历次在新政宣讲会和新闻发布会上的解读、私募备案法律意见书的反馈意见等，笔者整理了目前中基协对私募内控制度的

审查要求：

（1）已制定《私募基金管理人登记法律意见书指引》第四条第（八）项所提及的完整的涉及机构运营关键环节的风险管理和内部控制制度；

（2）制度符合《私募投资基金管理人内部控制指引》的规定；

（3）制度已获得公司最高权力机关的通过；

（4）制度具备有效执行的现实基础和条件，主要为：制度与管理人拟开展的业务匹配，管理人内部组织架构与制度匹配，制度执行有人员保障，合规风控负责人员承诺独立履行职责等。

2私募基金管理人内控制度存在的主要问题

《内控指引》发布后，掀起了私募机构整改的浪潮，私募机构围绕《内控指引》重新建章立制，但是建立的制度却很难通过中基协的审核要求，这从私募法律意见书通过率低的原因中可得出。笔者通过实务分析，将目前内控制度存在的主要问题归纳如下：

1、私募基金管理人盲目照搬或简单抄袭公募基金管理人的内控制度，造成内控制度与实际业务不符，违反《内控指引》的规定。

目前提交给中基协的私募法律意见书大部分均是私募股权投资基金管理人登记的法律意见书，然而这些法律意见书配套的内控制度多来自于公募或券商，造成私募证券专用的制度出现在私募股权基金管理人的制度中，，最终导致私募基金管理人内控制度一片乱象。岂不知，公募基金和私募基金在法律监管、经营理念、管理团队、内部控制和风险管理等各个方面都是不同的，盲目的效仿无异于东施效颦，自然不会有好的效果。这也是私募基金管理人登记法律意见书审核通过率低的原因之一。

2、私募基金管理人没有完全掌握《内控指引》的规定，制定的内控制度缺乏合规性、专业性和执行性。

关于《内控指引》的规定，无论是对于私募基金管理人、律师还是中基协而言，都需要一个消化的过程，目前大部分私募基金管理人不具备独自制定整套完善的风险管理和内部控制制度的能力，其制定的内控制度的数量和标准很难符合中基协的要求。

内部控制制度应该是私募基金管理人最完善的制度，它本身应该包含财务、会计、业务、风控制度，具体包括（视具体业务类型而定）运营风险控制制度、信息披露制度、机构内部交易记录制度、防范内幕交易、利益冲突的投资交易制度、合格投资者风险揭示制度、合格投资者内部审核流程及相关制度、私募基金宣传推介、募集相关规范制度以及（适用于私募证券投资基金业务）的公平交易制度、从业人员买卖证券申报制度等配套管理制度，人事制度应该不在其内。

我们在做尽职调查时，却发现不少私募基金管理人将人事制度及其他闲杂的制度也列入其中，制度多达二三十种，且一些制度根本不符合其具体业务类型，这显然背离了《内控指引》的规定，缺乏内控制度应有的专业性和执行性。

我们注意到，不少管理人的内控制度与其拟开展的业务不匹配，管理人内部组织架构与制度不匹配，制度执行缺乏人员保障等。比如管理人共有人员5-8人，却制定出十几项甚至二十几项制度，设立出8-10个管理部门，这种情况下存在着制度与人员、部门的不匹配，也导致制度执行无保障，中基协必然会问及如何保证制度的具体执行。

综上，私募基金管理人目前制定的制度还存在诸多的问题，需要继续消化《内控指引》的规定，并期待中基协进一步细化和完善内部控制监管措施，进一步明确相关审核监管要求。

3完善私募基金管理人内控制度的建议

依据《内控指引》和中基协的审核要求，并结合私募基金管理人内控制度存在的问题，笔者提出如下几点建议，希望私募基金管理人尽快建立起合规却又适合自己发展的内控制度。

1、私募基金管理人应依据《内控指引》、和中基协的审核要求，并结合自身发展状况，量身制定出切实可行的内控制度。 

怎样制定出既符合监管要求又适合自身发展的内控制度，除了依据相关法律规定外，还应结合自身实际情况。对于很多小型私募基金管理人公司来说，协会并没有要求一定具备几十、上百人大公司那样的组织机构和内控制度，所以要注意量力而行，适合自己的最重要。

笔者注意到，无论是新申请登记的私募机构还是补提法律意见书的私募机构，中基协对其法律意见书的反馈意见中，一般都会出现“请在法律意见书中详细描述公司风险管理和风控制度的可行性和可操作性。”笔者发现，中基协并不关注管理人到底制定了哪些制度，而是关注管理人是否具备制度有效执行的现实基础和条件，主要为：制度与管理人拟开展的业务是否匹配，管理人内部组织架构与制度是否匹配，制度执行有无人员保障。这说明，制度不在于多，只要结合自己的实际情况，制定出符合《内控指引》规定的核心制度即可。

2、制定合规的制度离不开律师和私募基金管理人的共同参与

制定风险管理和内部控制制度需要熟悉“风险管理和内部控制制度”的律师参与，也需要熟悉基金管理人内部公司情况甚至相关业务情况的公司内部风控合规人士参与，在制定过程中，律师应与风控合规人士保持良好沟通，以保障制定的制度与公司实际情况相符。

3、对于小型私募基金管理人来说，选择专业外包服务不失为一好的策略。

 依据《私募基金登记备案相关问题解答（八）》，为支持私募基金管理人特色化、差异化发展，保障私募基金管理人风险管理和内部控制制度的有效执行，中基协鼓励私募基金管理人结合自身经营实际情况，通过选择在中国基金业协会备案的私募基金外包服务机构的专业外包服务，实现本机构风险管理和内部控制制度目标，降低运营成本，提升核心竞争力。

据此，笔者认为，对于新申请登记和规模不大的小型私募基金管理人来说，在业务、人员不充足，资金不富裕的情况下，可以考虑选择专业外包服务。这一方面能够解决私募基金管理人在发展不成熟阶段的固有问题，另一方面也更符合中基协的监管要求，有利于私募登记法律意见书顺利通过审核。实务操作中，笔者发现，那些签署外包服务协议的私募基金管理人更容易通过中基协的审核。

综上，为使私募基金管理人尽快建立专业化和规范化的内控制度，以保障其合法合规经营，私募基金管理人及律师需要认真研读监管法规，并结合私募基金管理人的具体情况，认真设计并制定出符合中基协审核要求的内控制度，以确保私募法律意见书顺利通过审核。

附：私募法律意见书要点分析——反馈意见及答疑汇总

1、中基协对法律意见书反馈的主要问题

目前中基协对法律意见书的主要反馈意见如下：

1、法律意见书未说明现场核查、网络检索等核查情况和核查结果，请律师补充发表明确意见；

2、公司的经营范围不符合要求，请剥离与私募投资基金不甚相关的业务；

3、从业人员不具备从业资格，从业人员的过渡期只是针对已登记管理人而言的；

4、公司的实缴出资是否符合监管法律的规定；

5、公司未建立足够的内控制度，内控制度不健全；

6、公司的业务制度、流程缺乏有效性和执行性；

7、法律意见书与系统填报信息不一致；

8、券商、申请机构以及部分同行过于将精力集中在如何符合《规范公告》以及《法律意见书指引》上，却忽视了申请机构以及承办法律意见书的律所还应该注意的其他规范性文件；

9、其他反馈意见。

从中基协对法律意见书的反馈信息来看，新政前的绝大多数私募管理人是不符合新政要求的，因此自查后整改是多数管理人必须开展的工作，带着问题申请登记是不可取的。规范是王道，法律意见书工作的重点应落在整改、规范上。

2法律意见书实务要点分析

参考审核通过的第一份法律意见书，业界之所以对其吐槽不已，是由于《规范公告》以及《法律意见书指引》的部分事项在实务中如何适用以及解释不明，相应的先例更是没有，即使是承办过证券业务的律所或者律师也拿捏不准。为此，律师很难据此出具一份合格的法律意见书。目前，协会在就相关热点问题进行解释的同时，正在通过多种形式广泛征集相关专业人事的解读和意见，并希望尽快出台相关规范性文件。

参考中基协的反馈意见，并汇总业内及我们在实务中遇到的问题，就法律意见书的若干重点、难点问题分析如下：

（一）申请机构的主体资格

1、查阅申请机构工商档案，审查其设立及变更过程是否合法（特别是外资、国企类型）；

2、调阅申请机构工商机读档案，确认其目前有效存续状态；

3、查阅确认申请机构组织机构代码证、税务登记证、银行开户证明等基本必备证照处于正常状态。

（二）申请机构的名称和经营范围

1、申请机构的名称

按照《法律意见书指引》的要求，申请机构的名称是否含有“私募”相关字样是属于核查范围之内，但是《规范公告》和《法律意见书指引》并没有对此法律后果做出规定。近期中基协在答疑会上对此做了进一步解释，即该方面仅是鼓励申请机构名称中带有前述字样，仅是方便投资者识别，目前不做强制性要求，也不会因此而影响申请机构登记以及产品备案等事项。

2、经营范围

《规范公告》以及《法律意见书》出台后，中基协对申请机构的经营范围要求必须是主营业务为私募基金管理业务且经营范围含有的字样必须是与申请机构业务属性密切相关的字样，经营范围应按照《基金法》而非《证券、期货投资咨询管理暂行办法》的要求填写。其禁止类的罗列分为三种：

（1）不得兼营可能与私募投资基金业务存在冲突的业务；

（2）不得兼营与“投资管理”的买方业务存在冲突的业务；

（3）不得经营其他非金融业务。有些机构的经营范围中既包含一级市场的业务也包含二级市场的业务，机构既自己买卖又给他人提供投资咨询，这是存在利益冲突的，资本市场最为基本的监管原则就是防止利益冲突。

外贸、商贸、制造之类的营业范围都属于禁止性范围。“投资咨询”是需要行政许可的，管理人从事二级市场证券买卖咨询服务的，属于证监会的证券投资咨询行政审批事项，应当从经营范围中删去；管理人从事一级市场买卖咨询服务的，可以考虑保留。

对于经营范围，中基协的审核尺度是暂不接受承诺性表述。有冲突的经营范围严格被要求整改，整改完毕后再重新提交法律意见书，管理人承诺未来进行整改不被接受。

（三）申请机构的专业化经营

律师应当在法律意见书中详细描述对基金管理人专业化经营的尽调过程。

  审查要点：专业化经营

1、首先需判断申请机构的主营业务：根据公司出具的关于主营业务的情况说明，结合财务报表、客户名单、重大合同。

2、是否经营利冲业务：实质性审查。

3、是否兼营其他非金融业务：如有需要先行整改。根据《私募投资基金监督管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）关于私募基金管理人防范利益冲突的要求，对于兼营民间借贷、民间融资、配资业务、小额理财、小额借贷、P2P/P2B、众筹、保理、担保、房地产开发、交易..等业务的申请机构，这些业务与私募基金的属性相冲突，容易误导投资者。为防范风险，中基协对从事与私募基金业务相冲突的上述机构将不予登记。上述机构可以设立专门从事私募基金管理业务的机构后申请私募基金管理人登记。经金融监管部门批准设立的机构在从事私募基金管理业务的同时也从事上述非私募基金业务的，应当相应建立业务隔离制度，防止利益冲突。

（四）关于资本金及审计的问题

按照《法律意见书指引》的规定，申请机构应该具备与开展私募基金管理业务所需的资本金。但是对于目前多数刚申请备案登记的申请机构而言，多数属于..资本部分仅是认缴并没有实际缴纳，那么是否一定不合规。按照我们的理解，我们认为应该区分阶段，如果仅是刚设立登记，基于其未实际开展业务，连产品都没有和规模不大的情况下，建议实缴不低于..资本25%，也不低于人民币100万元；最近，业内传中基协对于实缴资本的意见：任何机构的实缴资本至少要覆盖6个月的经营成本，很多机构把..资本写的很高，但是实缴资本很少，也没有给通过。基于申请机构备案并非行政许可，尽管对资本金的数额没有强制要求，但协会对实缴资本一项十分重视，并且如果实缴为“0”或者仅达到..资本的25%，协会将会在信息..上作特别提示，同时要求律师对其进行合理解释。

如果管理人已经登记满一年，则必须提交财务报告，不满一年的，不强制要求提交。对于募集规模，需银行或会计师等第三方出具证明。

那么对于登记不满12个月且未到2016年4月底的申请机构，在承办律师尽职调查过程中，申请机构并没有委托会计师事务所进行年度审计或者季度审计，是否合规的问题。我们认为，律师在发表此方面的法律意见应该持保留意见。而是否合规，则视具体情况而定，按照《私募投资基金监督管理暂行办法》第25条以及《规范公告》的规定，申请机构仅需要在每年度4月底之前通过私募基金登记备案系统填报经会计师事务所审计的年度财务报告，如果申请机构登记不满12个月，自然不存在年度审计的问题，但按照前述规定，我们建议申请机构委托会计事务所进行季度审计。

（五）申请机构股东的股权结构情况

申请机构是否有直接或间接控股或参股的境外股东，如有，请说明穿透后其境外股东是否符合现行法律法规的要求和中基协的规定。

审查要点：股权架构

1、申请机构提供股权架构图；

2、穿透审查，应披露至各个股东的最终权益持有人（实际控制人），即披露至自然人或国有资产管理机构；股东结构的穿透，不限于3层，必须穿透到终极出资人，境外股东必须穿透到受监管的金融机构。

3、穿透审查申请机构是否有直接或间接控股或参股的境外股东，外资比例不得超过49%；

4、须关注股东的经营范围（如果是基金相关业务，须注意利冲和关联交易问题）

5、如果存在境外股东，应提交经公证认证的境外股东身份证明

（六）控股股东以及实际控制人问题

按照《法律意见书指引》的规定，控股股东以及实际控制人属于承办律师应该核实的内容之一，但是对于如何认定控股股东以及实际控制人的标准，基金业协会并没有给予明确的意见，在实际办理过程中，承办律师部分情况下可能会需要对申请机构的关联企业以及股东进行“穿透”核实，可以借鉴的是公募领域企业上市方面的有关规定，在企业上市方面对此的认定也并非统一在某个规定中，对于实际控制人的规定散见于《上市公司收购管理办法》、两个交易所的《股票上市规则》、《中小企业板上市公司控股股东、实际控制人行为指引》等文件。归结而言，有下列情形之一的，将被认定为“能够实际支配公司行为”，并被认定为实际控制人：

（1）单独或者联合控制一个公司的股份、表决权超过该公司股东名册中持股数量最多的股东行使的表决权；

（2）单独或者联合控制一个公司的股份、表决权达到或者超过百分之三十；

（3）通过单独或者联合控制的表决权能够决定一个公司董事会半数以上成员当选的；

（4）能够决定一个公司的财务和经营政策、并能据以从该公司的经营活动中获取利益的；

（5）有关部门根据实质重于形式原则判断某一主体事实上能对公司的行为实施控制的其他情形。

基于上述原因，承办律师在核查此方面的工作量以及认定难度较大，实际上，据我们分析，目前私募备案登记的有关法律意见书出具的核查要求许多是参照公募企业上市方面的标准。

申请机构如有实际控制人，需要说明实际控制人的身份或工商..信息，以及实际控制人与申请机构的控制关系，并说明实际控制人能够对机构起到实际支配作用。一个实际控制人，控制了多家私募管理人，是可以的，但是必须要有必要的防火墙设置。

审查要点：实际控制人

1、在无实际控制人的情况下，需着重审查股东及董事之间的协同关系；

2、审查股东会或董事会的表决权；审查有无投资协议；

3、穿透审查。

（七）关联方的问题

申请机构是否存在子公司（持股5%以上的金融企业、上市公司及持股20%以上的其他企业）、分支机构和其他关联方（受同一控股股东/实际控制人控制的金融企业、资产管理机构或相关服务机构）。若有，请说明情况及其子公司、关联方是否已登记为私募基金管理人。

审查要点：分支机构

1、是否存在

2、是否登记为私募基金管理人

3、说明关联关系及关联业务。

基于《法律意见书指引》里规定对存在关联方的必须进行说明，但是这种说明的程度的深浅，基金业协会并没有明确，按照我们的理解，仅需要对现有的工商登记信息以及股东结构进行说明即可，并不需要就关联方的历史沿革逐一进行详述，毕竟属于核查的说明的事项之一，而并非申请机构的情况说明。

（八）申请机构是否按规定具有开展私募基金管理业务所需的从业人员、营业场所、资本金等企业运营基本设施和条件。

审查要点：运营所需

1、人员：

1）员工名册、社保缴纳凭证、劳动合同

2）如有基金经理，不得为三个月静默期的从业人员

3）高管名册

4）结合申请机构内控制度审核人员配比

某些基金管理人为了规避合格投资人的限制，在某些基金产品中以非员工冒充员工，造成存在大量假冒员工的情况，这属于协会的关注事项。协会可能会要求提供在职证明、劳动合同（聘用合同），甚至需要核查相关人员的社保。协会不限制高管的..，但是应尽量避免..。另外比较重要的是人员需要到位，参考公告后第一家通过备案的开开门投资公司的登记信息来看，该公司包括总经理、合规风控总监、执行董事在内的三位高管都具有基金从业资格，员工人数目前已有15名。这对于一家新成立的私募来说，准备已是相当充足，因此通过审核也无可厚非。

2、场所：

营业场所可以与..地址不一致，但须如实披露（提供放产证或租赁合同）并经实地察看。关于经营地址的问题，目前多数申请机构的..地址与经营地址不一致，但是按照《公司法》以及相关规定是允许此种情况存在的。对于申请机构与其他关联方或者单位同时使用同一个经营场所的合规问题，我们认为是允许的，当然，此方面仅就广东而言，按照2016年3月1日实施的《广东省商事登记条例》第十八条第二款的规定“多个商事主体可以共用同一地址登记为住所、经营场所”可知，即使作为私募基金管理人来说，基于其属于商事主体，故与其他商事主体共用同一地址是符合前述规定的。

3、资金：略，本文（四）中已述。

（九）申请机构是否已制定风险管理和内部控制制度。

是否已经根据其拟申请的私募基金管理业务类型建立了与之相适应的制度，包括（视具体业务类型而定）运营风险控制制度、信息披露制度、机构内部交易记录制度、防范内幕交易、利益冲突的投资交易制度、合格投资者风险揭示制度、合格投资者内部审核流程及相关制度、私募基金宣传推介、募集相关规范制度以及（适用于私募证券投资基金业务）的公平交易制度、从业人员买卖证券申报制度等配套管理制度。

审查要点：风险管理和内部控制

1、基本制度：如三会议事规则、总经理工作细则、关联交易制度、对外担保制度、子公司管理制度，财务管理制度，经营管理制度，行政管理制度，人事管理制度，保密制度，岗位隔离制度等。

2、配套管理制度：

1）运营风险控制制度、信息披露制度、机构内部交易记录制度、防范内幕交易、利益冲突的投资交易制度、合格投资者风险揭示制度、合格投资者内部审核流程及相关制度、私募基金宣传推介、募集相关规范制度。

2）以及适用于私募证券投资基金业务的公平交易制度、从业人员买卖证券申报制度等。

目前部分申请机构虽然建立了有关前述制度，但是承办律师在出具法律意见书中，应该对前述制度的可操作性进行核查分析，比如具体制度的执行人、制度内容的可操作性等情况。

协会对风控制度提出了三点要求：“是否有制度”、“制度是否符合《内控指引》”及“制度是否具有执行的现实基础和条件”（如，是否与组织架构和人员匹配，是否满足机构运营的实际需求）。由此，律师的风险进一步提升，律师需要判断基金管理公司是否具备展业的现实基础和条件。

协会鼓励选择在协会备案的外包服务机构，实现风控和内控目标。

（十）申请机构的外包服务协议

是否与其他机构签署基金外包服务协议，并说明其外包服务协议情况，是否存在潜在风险。协会鼓励选择在协会备案的外包服务机构，实现风控和内控目标。

审查要点：外包协议

1、是否有外包协议

2、协议情况以及是否存在潜在风险

3、受托方的资质（中基协官网）

（十一）申请机构的高管资质及要求

高管岗位设置是否符合中基协的要求。高管人员包括法定代表人\执行事务合伙人委派代表、总经理、副总经理（如有）和合规\风控负责人等，其中法定代表人可以作为风控负责人。

审查要点：高管从业资格

1、高管情况

2、从业资格

中基协要求在法律意见书中，详细描述高管履历等信息。对于高管履历的描述属于中基协对于法律意见书的新要求。

（十二）关于无法核实事项之承诺

按照《法律意见书指引》的规定，律师事务所发表法律意见应该基于审慎尽责为前提，那么实务中难以核查的事项，则需要申请机构出具相应的承诺函：

1、比如实际经营的情况，如果经承办律师网络搜索等渠道核实后申请机构并没有涉及违规经营或者违规发行产品的话，基于承办律师并非申请机构的内部工作人员，无法完全肯定的情况下，则必须由申请机构出具承诺函。

2、比如申请机构所提供的资料，如果承办律师经外部查询渠道无法逐一核实的，也应该由申请机构出具承诺函。

3、比如申请机构涉及重大诉讼、仲裁的情况，如果承办律师经过法院公开系统或者政府公开查询渠道仍无法核实是否确实不存在的，也应该由申请机构出具承诺函。

4、比如申请机构是否直接或者间接控股或参股的情况，则承办律师经过现有查询渠道仍无法核实的情况，也应该由申请机构出具承诺函。

具体需要申请机构出具承诺函的事项则以具体事项的核查情况和可核查的程度而定。

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