股权代持把持实务与司法风险剖析

起原：股权实务（ID:guquanshiwu）

文： 高界律所私募部

股权代持又称托付持股、隐名投资或化名出资，是指实际出资人（隐名股东）与代持人（显名股东）商定，以代持人名义代实际出资人履行股东权力义务的一种股权措置体式。

股权代持是公司运营中常见的一种现象，目的是为了规避司法律例或公司章程的相关划定，或许是其他一些不轻易显名的原因。

1、珍爱实际出资人的隐秘性

在国内的经济情况中，代持股份的原因往往处于灰色地带。有的或者是真实的出资人不肯意公开本身的身份，例若有的真实出资人是国度工作人员不克够开展公司经营。是以有效性存疑，这在后背会讲到。

2、使股权让渡加倍天真

股权代持经常被运用到投融资市场，好多VC投资工资了规避司法或政策的限制，选择采用股权代持这种变通的体式进行投资，使投资过程变得加倍便捷顺利。同时对于搭建了VIE架构的公司，在进行股权激励时，采用代持模式还能避免员工境外持股的麻烦。

3、规避融资担保限制

为了互相担保银行融资，经由股权代持的体式设立多家非关系企业。

4、规避司法律例相关划定

有的公司为了实施股权激励规划，同时为了避免频仍调换工商挂号带来的麻烦，会托付公司股东代为持有被激励对象的股权。

有的景遇如股权众筹，为了避免投资人数跨越有限公司/有限合伙企业50人、股份有限公司200人的上限划定，投资者可托付众筹..或其他股东代持。

有的公司在打点工信部、文化部等部门审批的时候，公司股东一旦有了外资，打点会对照麻烦，这个时候由中方人员代持股权，就会轻易好多，规避了与相关司法律例的辩说。

还有些股权代持是为了公司买卖成长需要，避免关系生意、禁业竞止等。

（一）司法依据

对于股权代持的概念有形式说和实质说两种。形式说认为，从珍爱生意平安的角度出发，应仅将名义出资人视为公司股东。而实质说则认为，从当事人意思自治角度出发，只要没有触及司法的禁止性划定，生意当事人的真实意思应尽量予以知足和珍爱。在后背的案例剖析中能够看出，两种概念互相交错。

今朝我国对于“股权代持”的立法仍然是一个空白。对该问题有所涉及的指导性文件包罗相关司法注释及指导性文件。好比最高院2003年下半年注销的《关于审理公司胶葛案件多数问题的划定（一）》（收罗定见稿），第19条划定：“出资人与他人商定以该他人名义出资的，其商定不得匹敌公司。但有限责任公司对折以上的其他股东明知实际出资人的出资，且公司已经承认其以股东身份行使权力的，如无违反司法强制性划定的情节，人民法院能够认定实际出资人对公司享有股权。”

（二）三种司法关系

实际出资人与代持人之间的司法关系；

实际出资人、代持人与公司之间的司法关系；

实际出资人、代持人与公司外第三人之间的关系。

第一种关系，仅涉及两个个别，属于小我法领域，若是两者显现争议，需要证实两者存在股权代持关系。

第二种关系，若是实际出资人隐瞒身份，代持人按照实际出资人的意志出头行使股东权力，在公司和公司其他股东对实际出资人股权代持事项并不知情的情形下，为维系公司司法关系的不乱和珍爱其他股东的好处，不该鼓励确认实际出资人的股东身份。若是实际出资人固然经由代持人隐名，但公司和公司其他股东知悉实际出资人的存在，实际出资人能够直接行使股东权力并承担股东责任。

第三种关系，珍爱真正权力人和珍爱善意第三人是一对矛盾。当股权被代持人私自出让，实际出资人无权以代持人未取得其赞成为由进行抗辩。同样，代持人因出资不实或其他原因被催讨股东责任时，也无权以本身不是实际出资工资由进行抗辩。此外，当第三人有合法来由不知晓实际出资人，则代持人不得以非实际出资工资由进行抗辩。

（一）实际出资人或者面临的风险

1、代持和谈无效的风险

股权代持的和谈效力一样为司法所承认，特别情形也会被认定为无效；实际出资人的产业权力一样为法院所支撑，然则身份权力或者很可贵到保障；实际出资人决意“显名”也有必然的法式，不是那么轻易实现；若是隐名的目的是为了规避司法律例，凭据合同法的根基道理，违反司法划定的商定是无效的，代持和谈很有或者会被判为无效。

例如国度对一些行业进行限制，不许可外资进入，究竟外资为了进入这一市场作为实际出资人，找一个国内的代持人，签署代持和谈，但这种代持和谈很有或者是无效的，最终不被法院承认。在实践中，这一类风险很或者示意为代持人与实际出资人之间的好处辩说。

2、代持人有意损害实际出资人权益的风险

代持人或者私自对股份进行处分，在股利取得、股份表决权的行使、资产分派等方面背离实际出资人的本意或实施损害实际出资人的行为。这其实是实际出资人所面临的各项风险中最为严重的一种风险。

代持人属于工商挂号立案的股东，只要签署相关文件就能够将股份让渡或质押给第三方，而且代持人或者会将让渡的股权款子据为己有，或许将分红据为己有，或许是随意措置公司资产，都邑给实际出资人带来损害。

3、代持人不服从批示的风险

正常情形下，代持人行使股东权力的时候该当服从实际出资人的批示，然则若是在选举董事会，总司理和法定代表人的时候，或许进行其他股东会抉择的时候，代持人不服从实际出资人的批示，而做出有悖于实际出资人的定见，很有或者就是对实际出资人权力的损害。但这种表决行为，对公司或许是对于第三人，或者就是生效的抉择，实际出资人若是再想穷究当事人的责任，或许是推翻这个决意就对照难，也对照复杂。

《公司法》第二十二条划定了瑕疵抉择的无效和撤销。这里面明确解说只有股东才可以撤销，然则实际出资人还不完全具有股东资格，这点是有争议的。好多时候实际出资人想要行使撤销权的话也需要经由代持人进行，若是代持人不听批示，实际出资人想要撤销就需要本身“显名”，成为具有完全资格的股东，如许或者还会发生诉讼，这个诉讼时间或者会很长，“显名”诉讼竣事后，或者尽量撤销这个决意也已经没有意义了。

4、实际出资人难以确立股东身份的风险

固然司法注释一定了股权代持和谈的司法效力，然则投资权益并不等同于股东权益，投资权益只能基于代持合同向代持人主张，而不克直接向方针公司主张，存在必然的局限性。好比想查公司的账目，若是公司不承认，公司的其他股东不承认，是很难查账的，因为公司法并没有赐与实际出资人的查账权力，实际出资人的查账权力也仅仅能经由代持人来行使。

凭据公司法注释，必需经由公司对折以上股东赞成，实际出资人方可向法院恳求公司调换股东、签发出资证实书、记载于股东名册、记载于公司章程并打点公司挂号机关挂号。但若是是一人公司，公司仅有代持人一个股东，也将是一个对照麻烦的景遇。

5、代持人欠债激发的风险

代持人若是拖负债务，其所代持的实际出资人的股权或者会被查封或拍卖。此时实际出资人拿着与当事人之间签署的《托付持股和谈》向法院要求解封也是不克实现的，因为实际出资人与代持人之间是一种合同关系，对合同之外的善意第三人是没有效力的，不得以内部股权代持和谈有效为由匹敌外部第三人对代持人的合法权力。

这里面存在一种特别景遇，申请查封的债权人，若是明知被查封的人名下的股权，不是债务人真实持有的，而是尚有他人，那么或者就会进行解封，因为它已经不属于善意的第三人了，但对于是否知情，这个举证责任该当属于提出贰言的一方。

6、代持人灭亡激发的风险

代持人若是作古或许损失民事行为能力，则其名下的代持资产将有或者涉及继续或许其他的司法胶葛。

好多时候这种代持行为，代持人的眷属或者并不知情，若是代持人灭亡，其眷属或者会要求主张对其名下的股权进行继续，如许或者就会对股权的权属胶葛发生争议。

尽量代持人的眷属承认这种代持行为，然则若是继续人对照多，继续人的定见未必统一。未来是否需要进行代持，若是需要代持，是实际出资人另行寻找他人代持，照样未来由代持人的继续人中的或人代持，具体由谁进行代持等等，都是问题。若是实际出资人要求本身挂号到工商信息里，也需要代持人的继续人的合营，无形中会增加好多麻烦。

7、代持人婚姻转变激发的风险

凭据《婚姻法》和《婚姻法司法注释》，代持人的婚姻状况若是发生转变，代持的股权一旦被认定为代持人夫妻共有产业，将有或者面临被朋分的司法胶葛。

（二）名义股东/代持人或者面临的风险

1、实际出资人出资不到位的风险

按照股权代持的商定，该当是实际出资人履行出资义务，然则实际投资人有或者未实际履行出资义务。

这里的出资不到位或者有几种情形，一种是实际出资人违反商定不肯持续出资，一种是实际出资人发生客观转变而损失持续出资的能力，还有一种就是..时以认缴出资，未进行悉数或部门实缴。

若是公司经营不善导致吃亏，股东需要履行出资义务，在认缴的出资局限内承担责任。若是公司的债权人追索，则很或者会将代持人告上法庭，最终判决也或者会要求代持人承担出资义务，而且不克以不是实际投资工资由拒绝承担责任。代持人也只能在承担责任后向实际出资人进行追偿，然则这个追偿的究竟欠好展望，因为自己就是经营不善的企业的实际掌握人，那么如今很有或者也已经陷入财务难题，无法支出出资。

2、代持人承担连带还款包管责任的风险

如今好多公司从银行或许民间进行乞贷的时候，投资者会要求公司的股东承担连带包管责任。然则，实际经营是由实际掌握人，也就是实际出资人负责，若是因为实际出资人有意转移资金或许经营不善导致无法还清贷款，这个代持人或者就会有麻烦，代持人很有或者会承担还款的包管责任。

3、实际出资人灭亡带来的风险

从性质上看，股权代持中的实际出资人的权力义务并非是公司股东的权力义务，而是基于代持和谈与名义出资人之间的合同性质的权力义务。是以，实际出资人灭亡后，继续人可依据代持和谈的划定继续响应的权力及义务，这傍边有或者因为继续人之间的胶葛而给代持人或公司带来麻烦。

4、代持人成为替罪羊的风险

一种景遇是：若是双方商定由实际出资人实际介入公司治理，那么，若是其行为违反公司律例定而被公司或其他股东或债权人主张权力，那么，代持人很或者被牵扯个中。

另一种景遇是：实际出资人若是想行使公司进行不法运动，却隐藏在后背，在股东会抉择上签字的都是代持人，而且代持人很或者对实际经营情形不清楚，然则因为代持人在股东会抉择签字，从证据上看很或者要承担必然的责任，有时候或者会承担刑事责任。所以代持人要清楚认识实际出资人的身份，判断公司经营是否合规，以免成为他人从事不法经营的替罪羊。

5、将来股权让渡的税务风险

当实际出资人预备解除代持和谈时，税务问题就弗成避免。从形式上看，实际出资人从名义股东那边受让了股权。平日，税务机关对于当事人辩称因为股权代持关系未发生股权让渡的说法并不承认，会要求按照公允价格进行缴税。

（一）若何签署一份及格的股权代持和谈？

股权代持和谈对合同双方有约束力，司法并不禁止此种行为，此种和谈是有效合同。股权代持的双方发生权属胶葛，以合同商定为准，所以一份及格的股权代持和谈显得十分主要。

1、明的确际出资人的出资体式

股权代持和谈中需要明确出资款的性质及支出体式，而且最好附有打款证实，以证实实际出资人已实际出资。打款路径要清楚，尽量避免由第三方代支出或代收款。

2、明确双方的权力义务关系

需要明确商定实际出资人对公司享有实际的股东权力，并有权获得响应的投资收益，代持人不享有任何收益权或措置权。明确代持人有义务执行实际出资人的真实意思透露。

3、明的确际出资人介入公司经营治理的体式

若是实际出资人拟实际介入公司决议治理，需提前在股权代持和谈中商定：代持人作为名义股东，在公司的股东行为是实际出资人的真实意思透露，代持人无权私自做出决意；代持人内行使股东表决权时应提前取得实际出资人书面授权，未经授权不得行使表决权；实际出资人应注重保留介入公司决议治理的书面文件（章程、议案、通知、抉择、托付书等），等等。

（二）隐名股东显名化

《公司法司法注释三》第24条第3款划定“实际出资人未经公司其他股东对折以上赞成，恳求公司调换股东、签发出资证实书、记载于股东名册、记载于公司章程并打点公司挂号机关挂号的，人民法院不予支撑”。

此条是关于隐名股东显名化的划定，凭据此条划定，实际出资人要想成为公司真正的股东，必需经由公司其他股东对折以上赞成。

然而凭据最高院作出的相关判决，鄙人述景遇下，实际出资人无需经由其他股东赞成，即可要求公司将其姓名（名称）记载于股东名册上，并打点工商调换挂号法式。

第一，代持人由代持股东构成，实际出资人要求做调换挂号；

第二，公司已经许可实际出资人介入公司经营治理或许向其分派盈余；

第三，实际出资人始终以本身名义列入股东会并行使响应表决权的；

第四，公司向实际出资人出具确认股东身份及份额的文件。

在签署股权代持和谈时，若实际出资人能做到以下三点，则有助于确保后续顺利显名化。

1、提前与代持人签署股权让渡和谈，避免日子女持人不合营。

2、与代持人及公司三方签署股权代持和谈，商定公司直接向实际投资人支出盈余，以及在前提成熟时合营代持人积极完成实际投资人显名化的工作。

3、让公司（此处指有限责任公司）其他过对折股东在股权代持和谈上签字确认，避免日后其他股东以行使优先购置权为由，阻碍实际投资人显名化。

（三）实际出资人让渡“隐名股权”时，其他股东是否能主张优先购置权？

1、在代持人身份不发生调换的情形下，实际出资人将其基于股权代持和谈所享有的债权让渡给第三人时，因为实际出资人所让渡的标的仅是一项债权，是以公司的其他股东无权依据《公司法》第71条的划定主张优先购置权。实际出资人只需遵照《合同法》第80条的划定通知作为债务人的代持人之后，“隐名股权”的让渡即告完成。之后，代持人依然负有按照原股权代持和谈的商定向新的“实际出资人”履行相关义务的责任。

2、在实际出资人介入公司的股利分派、行使表决权、以及公司向实际出资人出具确认股东身份文件的这三种景遇下，因公司的其他股东已经事实上承认了“隐名股东”作为公司实际出资人的身份，且这种承认使得实际出资人与其他挂号在册的股东就公司事务的治理上以及对内股东权力的行使上已经没有任何实质区别。从而致使公司的所有股东对实际出资人的身份已经形成一种相信。在这种情形下，实际出资人让渡本身的“隐名股权”时，应经由公司其他股东过对折的赞成，且公司的其他股东有权主张优先购置权。

本案写作参考材料起原如下，特此感激。

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[1]董秘.. 隐名股东若何签署股权代持和谈

[2]咸淡哥 咸蛋说 咸淡哥聊聊：股权代持或者存在的首要司法风险

[3]司法垂问工作室 股份代持的司法风险及规避(投资必读)

[4]恒都律师事务所 恒都司法研究院 股权代持关系下，隐名股东“股权让渡”的有效性剖析

[5]赵英杰聊司法 股权律师敷陈你：股权代持的十大坑

[6]伙头律师 江苏伙头律师事务所 最高法：关于“股权代持”的裁判划定｜含4大实务要点

[7]华东政法 陆莹莹 公司法百科 案件综述：最高人民法院对股权代持和谈效力的认定和处理

[8]中国裁判文书网

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